Sygn. akt KIO 1868/23
564e39f3-731a-46b9-ab47-f0542ed18ce4_1868_23.docx Sygn. akt: KIO 1868/23 POSTANOWIENIE z dnia 13 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2023 r. przez wykonawcę TILSYN BUD z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Żabia Wola postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy TILSYN BUD z o.o. z siedzibą w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….………… Sygn. akt: KIO 1868/23 U z a s a d n i e n i e Gmina Żabia Wola, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: Rozbudowa i przebudowa oczyszczalni ścieków wraz z budową kolejnych odcinków sieci kanalizacyjnej Żabia Wola – Żelechów – I etap”, dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00255711/01 z dnia 12 czerwca 2023 r. W dniu 29 czerwca 2023 r. wykonawca TILSYN BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie na niezgodność działania Zamawiającego poprzez wyjaśnienie warunku udziału w Postępowaniu, które jest sprzeczne z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, dalej: „Rozporządzenie”, który ma zastosowanie zgodnie z art. 128 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zapomina, że usługa nadzoru jest usługą ciągłą. Wyjaśnienie miało miejsce dnia 27 czerwca 2023 roku i zmieniło dotychczasowe (logiczne i zgodne z prawem) rozumienie tego warunku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że naruszył § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia, który ma zastosowanie zgodnie z art. 128 ust. 6 ustawy Pzp. W wyniku tego, Zamawiający naruszył dodatkowo art. 112 ust. 1 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zażądał: 1)uznania, że Zamawiający naruszył ww. przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia i w wyniku tego, Zamawiający naruszył art. 112 ust. 1 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, 2) uznania, że stwierdzenie użyte w warunku udziału w Postępowaniu (w SWZ: rozdz. II. Pkt 7.
Ppkt 1.; w ogłoszeniu o zamówieniu: sekcja V. Pkt 5.4.) "zakończonej uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie inwestycji" należy rozumieć w ten sposób, że chodzi o usługę nadzoru inwestycji, która zgodnie z prawem budowlanym kończy się pozwoleniem na użytkowanie i że taka inwestycja – wbrew temu co dziś twierdzi Zamawiający - nie musiała się zakończyć prawomocną i ostateczną decyzją w dacie składania ofert, i że taka usługa na wciąż trwającej inwestycji może zostać przedstawiona do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, 3) nakazania Zamawiającemu aby ten zmienił odpowiedź udzieloną w dniu 27 czerwca 2023, godz. 18:30 na pytanie nr 5: z: „Zamawiający wyjaśnia, że uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże się, zakończoną inwestycją, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu.” na: „Zamawiający wyjaśnia, że stwierdzenie <zakończonej uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie inwestycji> oznacza, że chodzi o taką inwestycję, która w świetle przepisów prawa budowlanego kończy się decyzją o pozwoleniu na użytkowanie.
W dacie składania ofert inwestycja taka nie musi posiadać takiej decyzji. Usługa nadzoru inwestorskiego dla wciąż trwającej inwestycji może zostać wykazana na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o ile inwestycja taka wg przepisów prawa ma zostać zakończona taką decyzją.” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W piśmie z 11 lipca 2023 r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości i wniósł o umorzenie postępowania.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Uwzględniając powyższe, postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: …………….……….………
