Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 września 2013 r.

Sygn. akt: KIO 2081/13

WYROK z dnia 16 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2013 r. Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę Stanisława E. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą POLKOMPLEKS Stanisław E., ul. Gdańska 13, 83-400 Kościerzyna w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Przymuszewo, Przymuszewo 3, 89-634 Leśno. orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, tj. dokonanie czynności poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego w pozycjach nr 29 i 30 kosztorysu ofertowego pn. „Przebudowa dojazdu pożarowego nr 31 Leśnictwo Leśno” oraz w pozycjach nr 25 i 26 kosztorysu ofertowego pn. „Przebudowa dojazdu pożarowego nr 32 Leśnictwo Leśno” poprzez zastąpienie we wskazanych pozycjach dotychczasowego oznaczenia frakcji kruszywa 31,5-63,0 mm oznaczeniem 0-63,0 mm.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Nadleśnictwo Przymuszewo, Przymuszewo 3, 89-634 Leśno i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stanisława E. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą POLKOMPLEKS Stanisław E., ul. Gdańska 13, 83-400 Kościerzyna tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego Nadleśnictwo Przymuszewo, Przymuszewo 3, 89634 Leśno na rzecz wykonawcy Stanisława E. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą POLKOMPLEKS Stanisław E., ul. Gdańska 13, 83-400 Kościerzyna kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z dnia 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący: ……………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Nadleśnictwo Przymuszewo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn: „Przebudowa dojazdów pożarowych nr 31 i 32 na terenie Nadleśnictwa Przymuszewo, Leśnictwo Leśno”. Postępowanie jest prowadzone poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wadliwe dokonanie czynności odrzucenia oferty dla części 1 i 2 mimo złożenia ich dla zakresu opisanego w SIWZ a szczególnie dla zakresu opisanego w dokumentacji projektowej, zaniechanie poprawienia omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dla części 1 i 2 nie mającej wpływu na cenę oferty, w szczególności z uwagi na jej ryczałtowy charakter, prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców poprzez wybranie oferty, która faktycznie zgodnie z obowiązującym prawem, szczególnie zasadami zapisanymi w ustawie Pzp i SIWZ nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego dla części 1 i 2 jako najkorzystniejszej; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego.

Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 i 2. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, stwierdzając że: „Zgodnie z Rozdziałem 3 SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia konstrukcja jezdni winna być wykonana: Warstwa ścieralna z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie o uziarnieniu 0-31,5 mm grubości 10 cm, Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie o uziarnieniu 0-63,0 mm gr. 15 cm. Wykonawca w swojej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia z kruszywa o frakcji 31,5-63,0, co jest w całości niezgodne z SIWZ. W związku z powyższym należy stwierdzić, iż treść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp.”.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią § 8 ust. 1 zawartego w SIWZ wzoru umowy, cena ma charakter ryczałtowy. Cenę należało wyliczyć zgodnie z punktem 13 SIWZ. W punkcie 13.3 SIWZ Zamawiający zapisał: „Cena ma być wyliczona w następujący sposób: Wykonawca określi wartości wszelkich robót na podstawie załączonej dokumentacji projektowej w opracowanym przez siebie kosztorysie ofertowym (sporządzonym metodą

szczegółową)”. Tak więc cena ma być przygotowana na podstawie dokumentacji projektowej i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. W załączonym do ofert kosztorysie ofertowym, Odwołujący wpisał omyłkowo frakcję kruszywa 31,5-63,0 zamiast 0-63,0. Podkreślił, że wynika to z tego, że w programie kosztorysowym, jakim dysponuje, jest taki zapis frakcji kruszywa dla tej pozycji kosztorysowej. Jednak Odwołujący wskazał, że cena tego kruszywa jest wpisana dla kruszywa o frakcji 0-63,0. Podkreślił, że wysłał do dostawcy kruszywa zamówienie. Argumentował także, że kosztorys jest tylko materiałem pomocniczym do wyliczenia ceny, a nie opisu przedmiotu zamówienia. Powołał się przy tym na pismo Prezesa UZP nr UZP/DKUE/EG/34760/16004/09 z 26 sierpnia 2009 r., zgodnie z którym „..projekt budowlany ma charakter nadrzędny nad projektem wykonawczym, a przedmiar robót ma na celu umożliwienie dokonania wyceny robót, nie zaś ich opisanie. Oznacza to, że roboty opisane w projekcie budowlanym wchodzą w zakres zamówienia podstawowego, nawet jeżeli nie zostały ujęte w projekcie wykonawczym lub przedmiarze bądź też zachodzą inne rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami a projektem budowlanym...”. Wynagrodzenie Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Wykonawca zobowiązany był obliczyć cenę oferty na wykonanie robót na podstawie Dokumentacji Projektowej oraz Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. Skoro w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z ceną ryczałtową oferty, w konsekwencji, kosztorysy sporządzane przez Wykonawcę mają charakter pomocniczy, a Wykonawca ma obowiązek wykonania całego przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Wobec tego, Zamawiający nie może odrzucić oferty za braki w kosztorysie ofertowym, gdyż nie mają one znaczenia dla sprawy. Składając ofertę Odwołujący zobowiązał się wykonać całość zamówienia na podstawie Dokumentacji Projektowej oraz Specyfikacji Technicznych Wykonania Odbioru Robót, za kwotę określoną w ofertach dla części 1 i 2 i ewentualne błędy w kosztorysie nie mogą mieć wpływu na treść złożonej oferty. Niezgodność kosztorysu ofertowego z przedmiarami przy wynagrodzeniu ryczałtowym, nie jest podstawą do odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, chyba że stwierdzone błędy/omyłki mogą zostać poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Stosownie do treści tego drugiego przepisu, oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o dokonaniu poprawek nie zgodził się na poprawienie omyłki. Zamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany był poprawić omyłki polegające nie niezgodności z SIWZ. Zdaniem Odwołującego, odrzucenie jego oferty dla części 1 i 2 zamówienia było przedwczesne. Zamawiający miał obowiązek poprawienia tej – zdaniem Odwołującego - niewielkiej omyłki, dotyczącej frakcji kruszywa.

Odwołujący powołał się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta oraz w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur”. ETS klasyfikuje postanowienia umowy jako istotne wówczas, gdy uwzględnienie takiego postanowienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia umożliwiłoby oferentom przedstawienie znacząco odmiennej oferty. W niniejszej sprawie, taka sytuacja nie występuje. Odwołujący podniósł także, że niezależnie od tego, z jakiego powodu dojdzie do nie uznania odwołania i podpisania umowy z innym wykonawcą, Zamawiający naruszy art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W odpowiedzi wskazał, że kosztorys ofertowy stanowi istotny element treści oferty wykonawcy. Przez wzgląd na powyższe, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni dokładać szczególnej staranności przy sporządzaniu tego typu dokumentów. Nadto argumentował, że jeżeli z oferty Odwołującego w jakikolwiek sposób wynikałoby, że zamierzał on zaoferować Zamawiającemu wykonanie jezdni z kruszywa o frakcji 0 - 31,5 oraz 0 - 63,0 mm (np. w niektórych częściach kosztorysu wpisano by kruszywo o frakcji wymaganej przez Zamawiającego, a w innych kruszywo o nieprawidłowej frakcji), co świadczyłoby o uprzedniej wewnętrznej sprzeczności oferty, która mogłaby zostać należycie wyjaśniona przez Odwołującego, poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 punkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych byłoby możliwe jako niezmieniające treści oferty i nic stanowiące zakazanych negocjacji. Tymczasem, jak ocenił Zamawiający, z wyjaśnień Odwołującego także opisanych w odwołaniu, a przede wszystkim z przedstawionej przez niego oferty nr DO 2lS2a./08/2013 wynika, że Odwołujący złożył w Kruszywa Polskie Spółka Akcyjna zapytanie ofertowe dotyczące co prawda kruszywa o wymaganej przez Zamawiającego frakcji, lecz niezgodne z ustaloną przez Zamawiającego normą. Dalej Zamawiający wskazywał, że z oferty wynika wszak, że kruszywo miało mieć normę PN EN 13043, podczas gdy Zamawiający żądał wykonania zamówienia z kruszyw o normie PN-S06102. W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, oznacza to, cyt. „że Wykonawca zarówno na etapie sporządzania kosztorysu ofertowego, jak i udzielania wyjaśnień Zamawiającemu nigdy nie oferował Zamawiającemu kruszyw o wymaganych przezeń parametrach, co zresztą potwierdza datowana na 9 września 2013 r. Opinia techniczna dotycząca zgodności oferty / treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, sporządzona przez Janusza Szczepańskiego. Z Opinii tej jednoznacznie wynika, że materiał zaoferowany przez Odwołującego był niezgodny z treścią SIWZ oraz STWiOR, a wyjaśnienia Odwołującego tylko tę niezgodność potwierdzają”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Izba nie znalazła przesłanek, które wskazywałyby na konieczność odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu artykułu 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu, w przypadku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, miałby możliwość uzyskania zamówienia.

Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę na przebudowę dojazdów pożarowych nr 31 i 32 na terenie Nadleśnictwa Przymuszewo, Leśnictwo Leśno. Do oferty został załączony kosztorys ofertowy pn.: „Przebudowa dojazdu pożarowego nr 31 Leśnictwo Leśno km 0+000 – 2 +660” oraz kosztorys ofertowy: pn. „Przebudowa dojazdu pożarowego nr 32 Leśnictwo Leśno km 0+000 – 3 + 000”. W kosztorysie ofertowym: Przebudowa dojazdu pożarowego nr 31 Leśnictwo Leśno, w pozycji 29 i 30 wpisano: Tłucznia do nawierz. drog, sort 31,5-63,0 mm. W kosztorysie ofertowym Przebudowa dojazdu pożarowego nr 32 Leśnictwo Leśno, w pozycji III.2 wpisano: Element: Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego (0.63) gr. 15 cm. W ramach tego punktu wyszczególniono pozycje kosztorysu nr 25 i 26. W pozycjach tych wpisano: Tłucznia do nawierz. drog, sort 31,5-63,0 mm. W treści SIWZ jednym z wymogów opisu przedmiotu zamówienia było: „Konstrukcja jezdni: Warstwa ścieralna z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie o uziarnieniu 0-31,5 mm grubości 10 cm. Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie o uziarnieniu 0-63,0 mm gr. 15 cm.” Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił dokument - zamówienie z dnia 13 sierpnia 2013 roku, złożone do firmy Kruszywa Polskie S.A. Przedmiotem zamówienia był mieszanka łamana: 0/31,5 mm w ilości 2500 t po ustalonej cenie 40 zł netto/t, a także 0/63 mm w ilości 4500 t po ustalonej cenie 50 zł netto/t. Nadto Odwołujący przedstawił ofertę firmy Kruszywa Polskie S.A. z dnia 13 sierpnia 2013 roku dla Polkompleks Stanisław E. obejmującą asortyment mieszanka łamana 0/31,5mm w ilości 2500t w cenie 40 zł/t, oraz mieszanka łamana /63mm w ilości 4500 t w cenie 50 zł/t.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest zasadny.

W kosztorysie ofertowym Odwołującego w pkt III.2 wpisano: Element: Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego (0.63), gr. 15 cm. W ramach tego punktu wyszczególniono pozycje kosztorysu nr 25 i 26. W pozycjach tych wpisano: Tłucznia do nawierz. drog, sort 31,5-63,0 mm. Z powyższego wynika, że oferta w zakresie pozycji III.2, gdzie wskazano na wartość 0,63 i pozycji kosztorysu nr 25 i 26, gdzie określono parametr 31,5-63,0 mm, były sprzeczne. Pozycja III.2, która odnosiła się do pozycji 25 i 26 kosztorysu wskazywała na parametr kruszywa zgodny z wymogiem Zamawiającego. Skoro pozostała treść oferty wskazywała parametry w tym zakresie inne, to zachodzi uzasadnione podejrzenie, że mamy do czynienia z omyłką Wykonawcy. Omyłka taka powinna zostać wyjaśniona przez Zamawiającego, następnie poprawiona. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że jeżeli z oferty Odwołującego w jakikolwiek sposób wynikałoby, że zamierzał on zaoferować Zamawiającemu wykonanie jezdni z kruszywa o frakcji 0-31,5 oraz 0-63,0 mm, co świadczyłoby o uprzedniej wewnętrznej sprzeczności oferty, która mogłaby zostać należycie wyjaśniona przez Odwołującego, poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 punkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych byłoby możliwe jako niezmieniające treści oferty i niestanowiące zakazanych negocjacji. Tym samym, w ocenie Izby, skoro zaistniała sytuacja, na którą wskazał Zamawiający, że z oferty Odwołującego wynikało, że intencją jego jest zaoferowanie kruszywa o frakcji 0-63,0 mm (co potwierdza pozycja III.2 kosztorysu ofertowego), to Zamawiający powinien przeprowadzić procedurę wyjaśnienia i poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego. W ocenie Izby omyłka ma charakter nieistotny, bowiem z treści oferty wynikało także zaoferowanie właściwego parametru kruszywa. Tym bardziej, że właśnie pozycja III.2 kosztorysu ofertowego stanowi tytuł i jest nadrzędna dla pozycji 25 i 26 kosztorysu ofertowego. Poprawienie omyłki zatem nie spowoduje zatem istotnej zmiany treści oferty. Izba wzięła także pod uwagę fakt, że z treści przedstawionej przez wykonawcę oferty wynika, że celem Odwołującego jest (i było) złożenie oferty zgodnie z treścią dokumentacji i SIWZ, zaś parametry kruszywa zostały omyłkowo wskazane inaczej, niż wymagał Zamawiający. Intencję Wykonawcy w zakresie złożenia oferty zgodnej z SIWZ potwierdziły także złożone przez niego dokumenty – zamówienie złożone do firmy Kruszywa Polskie S.A. Odwołujący zamówił w wymagane kruszywo zgodnie z parametrami SIWZ. W związku z powyższym Izba uznała, że nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a omyłka w pozycjach nr 29 i 30 kosztorysu ofertowego pn. „Przebudowa dojazdu pożarowego nr 31 Leśnictwo Leśno” oraz w pozycjach nr 25 i 26 kosztorysu ofertowego pn. „Przebudowa dojazdu pożarowego nr 32 Leśnictwo Leśno” powinna zostać poprawiona poprzez zastąpienie we wskazanych pozycjach dotychczasowego oznaczenia frakcji kruszywa 31,5-63,0 mm oznaczeniem 0-63,0 mm.

Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji Zamawiającego o sprzeczności zaoferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ z uwagi na brak zgodności z określoną normą. Należy zauważyć, że argument w żaden sposób nie odnosi się do spornych pozycji kosztorysowych. W treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego również nie znalazł się tego rodzaju powód odrzucenia. Odwołujący nie miał zatem możliwości pełnego odniesienia się do takiego argumentu w odwołaniu. Izba nie może orzekać w zakresie zarzutów, które nie były treścią odwołania.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący:

…………..……………