Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 13 sierpnia 2024 r.

0d603e9d-e1b4-4f25-ac0b-53aa461976ab_2624_24.docx Sygn. akt: KIO 2624/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Stalowa Wola w imieniu i na rzecz którego działa: Centralny Zamawiający - Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnych (SCUW) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2624/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Stalowa Wola w imieniu i na rzecz którego działa: Centralny Zamawiający - Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnych (SCUW) prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) w trybie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Budowa i modernizacja infrastruktury turystycznej Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Stalowej Woli wraz z zagospodarowaniem terenu" (Numer postępowania nadany przez Zamawiającego: ZP – II.271.133.2024.BZ). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 11 lipca 2024 r. pod numerem nr 416260-2024 W dniu 25 lipca 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu warunków zamówienia w postaci projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „k.c.”).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 134 ust 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 357 1 k.c., art. 358 1 § 3k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące jego uprzywilejowanie w treści projektu umowy, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez wyłączenie w § 6 ust. 8 i 9 wzoru umowy możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy i waloryzacji ustawowej, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp art. 17 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, oraz zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób pozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów gospodarczych w odniesieniu do poniesionych nakładów.

Wyłączenie ustawowej waloryzacji lub możliwości zmiany stosunku prawnego stanowi wyłącznie wyraz niegospodarności i narażania finansów publicznych na otrzymanie przeszacowanych i nieporównywalnych ofert wyceniających abstrakcyjne ryzyka, których skali określić się nie da. 2. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez: poprzez sformułowanie § 8 ust. 1 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez nieprawidłowe określenie wskaźników.

Zamawiający przewiduje waloryzację po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy podczas gdy brzmienie art. 439 ust. ustawy Pzp zakłada, że umowy zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy, powinny zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, tym samym wskazuje, że waloryzacja powinna odbyć się po okresie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy.

Postanowienie umowy zawiera wykluczające się mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji, które są nieproporcjonalne, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy ich liczenia a także zbyt niski maksymalny poziom zmiany cen do 5 % wynagrodzenia umownego, co nie przystaje do panujących realiów zmiany cen na rynku i czyni waloryzację pozorną, niewystraczającą i niespełniającą jej celu. 3. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 647 k.c. w zw. art. 5 k.c. poprzez sformułowanie w postanowieniu § 16 ust 6 pkt 1 i 2 wzoru umowy terminu usunięcia wad i usterek w sposób arbitralny, niezależny od obiektywnego a zarazem technologicznie, organizacyjnie i technicznie niezbędnego czasu na usunięcie takich usterek, co powoduje, że świadczenie może stać się niemożliwe do spełniania lub co najmniej stanowić będzie o uprzywilejowaniu pozycji Zamawiającego w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, z wykorzystaniem jego pozycji dominującej.

W sytuacji gdy świadczenie mimo, że obiektywnie nie będzie możliwe do spełnienia we wskazanym na sztywno czasie, Zamawiający zachowuje prawo do obciążania wykonawcy karami umownymi, odstąpienia od umowy z tego powodu lub wprowadzenia wykonawstwa zastępczego. 4. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1,2,3, art. 5 k.c., art. 353[1] k.c. art. 647 k.c. i art. 649 k.c. w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę ryzyka, za które wyłączną odpowiedzialność powinien ponosić Zamawiający wynikające z § 18 ust 1 wzoru umowy, w którym Zamawiający przenosi na Wykonawcę odpowiedzialność finansową realizacji umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy a zawinionych przez Zamawiającego lub zależnych od działań bądź zaniechań organów administracji publicznej lub wynikających z zdarzeń niezależnych od stron.

Zamawiający przewiduje bowiem możliwość zmiany wyłącznie terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia, w przypadku gdy dojdzie do warunków uniemożliwiających prowadzenie robót, opóźnień wynikających z działań lub zaniechań Zamawiającego lub w innych przypadkach np. opóźnień w wydaniu decyzji czy zgód ze strony organów administracyjnych.

Przerzucenie we wskazanym zakresie całości ryzyka finansowego na wykonawcę stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego jak i jest zakazane klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. 5. art. 99 ust 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1,3 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z art. 353[1] k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 §2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 §1 k.c. ze względu na zastrzeżenie w § 21 ust 1 pkt 1 -6, 9, 12-16 wzoru umowy rażąco wygórowanych i niewspółmiernych do wartości kontraktu kar umownych za zwłokę liczonych od całościowego wynagrodzenia netto, podczas gdy kary w wysokościach tam zaproponowanych wynoszące po przeliczeniach wykonawcy odpowiednio 150.000 zł za dzień zwłoki (0,1%) oraz 300.000 zł (0,2%) za dzień zwłoki są represyjne a nie prewencyjne i nie spełniają swojej funkcji.

Jednocześnie Zamawiający opisuje postanowienia dotyczące kar w sposób niejasny i nieproporcjonalny gdyż przewiduje kary za terminy kluczowe- podczas gdy takich Zamawiający nie wyznaczył jak i niejednoznacznie określa od jakiego wynagrodzenia należy liczyć kary umowne za naruszenia wobec podwykonawców. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany załącznika nr 1 wzór umowy odpowiednio do sformułowanych zarzutów. W celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień SWZ i umowy, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, Odwołujący w złożonym odwołaniu podał kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań poprzez podanie brzmienia konkretnych zapisów. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania.

Odwołujący, jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Wskazał on, że postanowienia zawarte we wzorze umowy, będącym załącznikiem do SWZ, są niezgodne z ustawą Pzp i k.c. Formułując postanowienia wzoru umowy Zamawiający zdaniem Odwołującego wprowadził postanowienia wprost niezgodne z przepisami ustawy Pzp, chociażby w zakresie przerzucenia na wykonawcę ryzyka finansowego realizacji prac w przedłużonym czasie trwania Umowy, przewidział pozorne mechanizmy waloryzacji, nieprzystające do panujących warunków, wprowadził rażąco wygórowane kary umowne oraz niewspółmierne i nieuzasadnione wyłączenie roszczeń ustawowych zmiany umowy.

Z uwagi na powyższe, treść wzoru umowy narusza według Odwołującego zasady określone ustawą Pzp oraz k.c., Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania i dążeniu do zmiany postanowień SWZ, jako że chciałby mieć możliwość złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – chciałby mieć możliwość zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy z Zamawiającym. Odwołujący zauważył, że zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, co powoduje, że ma realne szanse na uzyskanie zamówienia i jego realizację.

W przypadku złożenia w postępowaniu oferty, która zostanie zakwalifikowana, jako najkorzystniejsza, Odwołujący będzie zobowiązany do zawarcia umowy na realizację Zamówienia zgodnie z treścią wskazaną przez Zamawiającego w SWZ, mimo iż wymagania te są w swojej treści niezgodne z obowiązującym porządkiem prawnym, w tym w szczególności ze wskazanymi w odwołaniu przepisami ustawy Pzp oraz k.c. W dniu 5 sierpnia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której oświadczył on, że: 1.) uznaje odwołanie w zakresie: Zarzutu nr 1 (zarzut uznany w całości) oraz Zarzutu nr 3 (zarzut uznany w całości); 2.) uznaje odwołanie w części i odpowiednio modyfikuje treść postanowień wzorca umowy objętych Zarzutem nr 2, Zarzutem nr 4 oraz Zarzutem nr 5, a to w sposób wskazany w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający wniósł o: 1.) umorzenie postępowania, w zakresie zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 3, z uwagi na fakt ich uznania przez Zamawiającego; 2.) umorzenie postępowanie w zakresie zarzutu nr 2, 4 i 5 odwołania, z uwagi na modyfikację treści SWZ podlegającą zaskarżeniu, a to na zasadzie art. 568 ust. 2 ustawy Pzp. Z ostrożności natomiast, na wypadek uznania braku podstaw do umorzenia postępowania w całości, Zamawiający wnosił o: 3.) oddalenie wniesionego odwołania w części, jaka nie została objęta uznaniem i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego, według przedłożonego podczas rozprawy rachunku. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ani po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. W dniu 9 sierpnia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Zamawiającego.

W dniu 12 sierpnia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że w związku z czynnością uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 3 i częściowego uwzględnienia zarzutów zakresie zarzutu nr 2, 4, 5 poprzez zmianę stanu faktycznego w postaci wprowadzenia modyfikacji do projektowanych postanowień umowy, cofa zarzuty w części nieuwzględnionej i jednocześnie wnosi o: 1. umorzenie postępowania; 2. rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30.12.2020 roku poprzez dokonanie zwrotu opłaty w całości.

Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........