Sygn. akt T-161/07
DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)
novembre 2008 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative COYOTE UGLY – Marque communautaire verbale antérieure COYOTE UGLY – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 »
Dans l’affaire T-161/07,
Group Lottuss Corp., SL, établie à Barcelone (Espagne), représentée par Mes J. Grau Mora, A. Angulo Lafora, M. Ferrándiz Avendaño et J. Arribas García, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. J. Laporta Insa, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Ugly, Inc., établie à Cornwall, New‑York (États-Unis), représentée par MM. S. Malynicz, barrister, M. Blair et C. Balme, solicitors,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 2 mars 2007 (affaires jointes R 165/2006‑2 et R 194/2006‑2), relative à une procédure d’opposition entre Ugly, Inc. et Group Lottuss Corp., SL,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (troisième chambre),
composé de M. J. Azizi, président, Mme E. Cremona et M. S. Frimodt Nielsen (rapporteur), juges,
greffier : M. J. Palacio González, administrateur principal,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 9 mai 2007,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 8 novembre 2007,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 9 novembre 2007,
vu les observations de l’OHMI déposées au greffe du Tribunal sur la base de l’article 135, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal le 20 février 2008,
à la suite de l’audience du 4 juin 2008,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
Le 26 octobre 2001, la requérante, Group Lottuss Corp., SL, a présenté une demande de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié.
La marque, dont l’enregistrement est demandé, est le signe figuratif « Coyote Ugly » représenté ci-après :
Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 9, 41 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante dans la version anglaise de l’arrangement :
– classe 9 : « Magnetic data carriers and phonograph records » (Supports d’enregistrement magnétiques, disques acoustiques) ;
– classe 41 : « Entertainment services, services for discos, night clubs and cultural activities » (Services de divertissement, services de discothèques, boîtes de nuit et activités culturelles) ;
– classe 42 : « Cocktail lounge services, excluding any other services in this class » (Services de bar à cocktail, à l’exception de tout autre service compris dans cette classe).
Cette demande a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 64/2002, du 12 août 2002.
Le 19 août 2002, Ugly, Inc. a formé une opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94, à l’encontre de l’enregistrement de cette marque communautaire. L’opposition était fondée sur plusieurs marques antérieures enregistrées et non enregistrées.
En l’espèce, la marque antérieure en conflit est la marque communautaire verbale n° 1837707 COYOTE UGLY, enregistrée le 23 octobre 2001, pour différents produits, dont les produits suivants : « bières ; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcoolisées ; boissons de fruits et jus de fruits ; sirops et autres préparations pour faire des boissons », relevant de la classe 32.
L’opposition était dirigée contre tous les produits et les services désignés dans la demande de marque communautaire et était fondée sur l’ensemble des produits et des services protégés par la marque antérieure.
Par décision du 29 novembre 2005, la division d’opposition a rejeté la demande de marque communautaire, en application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, du fait de l’existence d’un risque de confusion s’agissant des « services de bar à cocktail, à l’exception de tout autre service compris dans cette classe » (classe 42) visés par la marque communautaire demandée, d’une part, et des « bières ; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcoolisées ; boissons de fruits et jus de fruits ; sirops et autres préparations pour faire des boissons » (classe 32) visés par la marque communautaire antérieure, d’autre part. En revanche, la division d’opposition a rejeté l’opposition en ce qui concerne les produits et les services relevant des classes 9 et 41 visés par la marque demandée.
La requérante et l’intervenante ont formé des recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94, contre la décision de la division d’opposition.
Par décision du 2 mars 2007 (ci-après la « décision attaquée »), la chambre de recours a partiellement fait droit au recours de l’intervenante et a rejeté dans sa totalité le recours de la requérante.
En ce qui concerne le motif d’opposition fondé sur l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, la chambre de recours a relevé, au point 42 de la décision attaquée, que les marques en cause étaient extrêmement similaires, pour ne pas dire pratiquement identiques.
S’agissant de la comparaison des produits et des services, la chambre de recours a procédé, aux points 43 à 51 de la décision attaquée, aux constatations suivantes : premièrement, il n’existait pas de similitude entre les produits de l’intervenante et ceux de la requérante compris dans la classe 9 ; deuxièmement, il existait un faible degré de similitude entre les bières visées par la marque antérieure (classe 32) et les services de bar à cocktail visés par la marque demandée (classe 42) ; troisièmement, contrairement à ce qui était indiqué dans la décision de la division d’opposition, il existait également un faible degré de similitude entre les bières visées par la marque antérieure (classe 32) et les « services de divertissement, services de discothèques, boîtes de nuit » visés par la marque demandée (classe 41) ; quatrièmement, il n’existait aucune similitude entre les bières visées par la marque antérieure (classe 32) et les « services d’activités culturelles » visés par la marque demandée (classe 41).
Dès lors, dans la mesure où le faible degré de similitude constaté entre les « bières » (classe 32) et les « services de divertissement, services de discothèques, boîtes de nuit » (classe 41) et les « services de bar à cocktail » (classe 42) était compensé par la très grande similitude des signes, la chambre de recours a considéré, aux points 42 à 54 et 58 à 60 de la décision attaquée, qu’il existait un risque de confusion à cet égard pour le public pertinent. En conséquence, la marque demandée ne pouvait être enregistrée que pour les « supports d’enregistrement magnétiques, disques acoustiques » compris dans la classe 9 et les « services d’activités culturelles » compris dans la classe 41.
Conclusions des parties
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler partiellement la décision attaquée en ce qu’elle refuse l’enregistrement de la marque demandée pour désigner des « services de divertissement, services de discothèques, boîtes de nuit » compris dans la classe 41 et des « services de bar à cocktail, à l’exception de tout autre service compris dans cette classe » compris dans la classe 42.
– condamner l’OHMI aux dépens.
L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– confirmer la décision attaquée, sauf en ce qu’elle autorise l’enregistrement de la marque communautaire demandée pour les « services destinés aux activités culturelles » compris dans la classe 41.
– condamner la requérante aux dépens exposés par elle.
L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens qui y sont relatifs ;
– rejeter la demande de l’intervenante tendant à l’annulation de la décision attaquée en ce qu’elle a admis l’enregistrement de la marque communautaire demandée pour les « services destinés aux activités culturelles » compris dans la classe 41 ;
– condamner l’intervenante aux dépens en ce qui concerne sa demande.
En droit
Lors de l’audience, les parties ont indiqué que le seul objet du litige consiste à déterminer s’il y a un risque de confusion entre la marque communautaire demandée par la requérante et la marque communautaire antérieure de l’intervenante, à l’exclusion des autres marques enregistrées et non enregistrées invoquées initialement, pour autant que les services et les produits suivants sont visés : « Services de divertissement, services de discothèques, boîtes de nuit et activités culturelles » (classe 41) et « Services de bar à cocktail, à l’exception de tout autre service compris dans cette classe (classe 42), pour ce qui est de la marque communautaire demandée, et « Bières », pour ce qui est de la marque communautaire antérieure.
Sur la demande d’annulation partielle présentée par la requérante
À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen unique tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
Arguments des parties
Pour alléguer l’absence de risque de confusion entre les marques en conflit, la requérante soutient que l’analyse de la chambre de recours est erronée en ce qui concerne la comparaison des produits et des services, dans la mesure où les « services de divertissement, services de discothèques, boîtes de nuit » de la classe 41 et les « services de bar à cocktail » de la classe 42 seraient très différents des « bières » de la classe 32. Elle rappelle sur ce point que les produits se distinguent des services en ce sens que la vente d’un produit implique le transfert d’un titre relatif à un élément physique, alors qu’un service consiste en la fourniture d’une activité incorporelle.
Par ailleurs, les services visés par la marque demandée ne seraient pas destinés au même public que les produits visés par la marque antérieure. Les « services de bar à cocktail » seraient destinés à un public d’un certain âge, disposant d’un certain pouvoir d’achat, dont l’objectif serait de passer une soirée tranquille en écoutant une musique discrète et en buvant un produit sophistiqué, alors que les « bières » seraient des produits de grande consommation achetés principalement à l’occasion d’événements sportifs ou de fêtes populaires dans des snack-bars ou dans des pubs spécialisés. De même, les « services de divertissement, services de discothèques, boîtes de nuit » seraient destinés à un public intéressé par la musique, amateurs de cocktails, alors que les consommateurs de « bières » pourraient n’avoir aucun rapport avec la musique et les discothèques ou les boîtes de nuit.
La requérante soutient également que les entreprises qui fournissent les services précités ne sont pas les mêmes que celles qui proposent des « bières ». Ainsi, les fournisseurs de ces services proposeraient normalement des boissons alcoolisées (à forte teneur en alcool) provenant d’autres fabricants et les mélangeraient de manière élaborée selon le goût du consommateur, alors que les producteurs de bières opéreraient dans d’autres secteurs sans rapport de concurrence. En dernier lieu, la requérante relève que, après le dépôt de la marque demandée, l’intervenante a demandé l’enregistrement de la marque verbale COYOTE UGLY (demande d’enregistrement de marque communautaire n° 2465169) pour des services des classes 41 et 42, parmi lesquels figurent les « services de boîtes de nuit », de « divertissement », et les « services de bars », ce qui reviendrait à reconnaître que les services précités seraient très différents des « bières » de la classe 32.
La requérante ne se prononce pas sur les conclusions de la décision attaquée en ce qui concerne la comparaison des signes et l’appréciation globale du risque de confusion.
L’OHMI, à l’instar de l’intervenante, conteste l’analyse de la requérante relative à la comparaison des produits et des services.
Appréciation du Tribunal
Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
En l’espèce, étant donné que la marque antérieure est enregistrée pour la Communauté et que les produits et les services en cause sont destinés au grand public, le public pertinent, par rapport auquel l’analyse du risque de confusion doit s’effectuer, se compose des consommateurs moyens de la Communauté en âge de boire des bières ou de se rendre dans une discothèque, une boîte de nuit ou un bar à cocktail.
Pour ce qui est de la comparaison des signes en conflit, leur examen permet de constater qu’ils sont extrêmement similaires, pour ne pas dire pratiquement identiques, étant donné que la marque antérieure est totalement incluse dans la marque demandée, COYOTE UGLY. Cette appréciation, qui est également celle de la chambre de recours (voir point 11 ci-dessus), n’est pas contestée par la requérante dans le présent recours.
Par ailleurs, il convient de rappeler que, pour apprécier la similitude des produits et des services désignés, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits et ces services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire [arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 23 ; arrêt du Tribunal du 21 avril 2005, Ampafrance/OHMI – Johnson & Johnson (monBeBé), T‑164/03, Rec. p. II‑1401, point 52]. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés (arrêt monBeBé, précité, point 53).
En l’espèce, la chambre de recours a considéré aux points 45 à 49 de la décision attaquée qu’il existait un faible degré de similitude entre, d’une part, les « bières » (classe 32) visées par la marque antérieure et, d’autre part, les « services de bar à cocktail » (classe 42) ainsi que les « services de divertissement, services de discothèques, boîtes de nuit » visés par la marque demandée (classe 41) (voir point 12 ci-dessus).
Pour arriver à cette conclusion, la chambre de recours commence par reconnaître, au point 45 de la décision attaquée, que les produits sont, par leur nature même, différents des services. Cet argument, exposé par la requérante (voir point 19 ci-dessus), fait donc partie intégrante du raisonnement de la chambre de recours et il ne peut lui être reproché de ne pas en avoir tenu compte.
De même, la chambre de recours a pris en considération, aux points 47 et 49 de la décision attaquée, le fait que les « bières », les « services de bar à cocktail » ainsi que les « services de divertissements, services de discothèques, boîtes de nuit » n’avaient pas, en règle générale, la même origine commerciale. Cet argument, qui est également repris par la requérante (voir point 21 ci-dessus), a donc été examiné par la chambre de recours et il ne peut lui être reproché de ne pas en avoir tenu compte.
Cependant, il reste indéniable que les « bières », les « services de bar à cocktail » ainsi que les « services de divertissements, services de discothèques, boîtes de nuit » présentent des points communs. C’est ainsi, à juste titre, que la chambre de recours relève, aux points 45 et 49 de la décision attaquée, que les bières sont des boissons consommées pour étancher la soif ou pour le plaisir, alors que les « services de bar à cocktail » tout comme les « services de divertissements, services de discothèques, boîtes de nuit » couvrent l’activité de préparer et de servir des boissons alcoolisées dans un endroit où l’on se rend pour s’amuser. Tout comme la chambre des recours, il y a lieu pour le Tribunal de considérer qu’une grande complémentarité existe entre les produits et les services précités, qui implique un chevauchement des points de vente et du public visé.
Aucun élément présent au dossier ne remet d’ailleurs en cause à suffisance de droit l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle la plupart des bars à cocktail, des discothèques et des boîtes de nuit en Europe servent de la bière, ni l’appréciation selon laquelle les gens se rendent dans ces endroits pour prendre un verre et, le cas échéant, une bière.
À cet égard, l’affirmation de la requérante selon laquelle les bières et les services précités ne sont pas destinés au même public (voir point 20 ci‑dessus) ne saurait suffire à remettre en cause le rapport de complémentarité établi par la chambre de recours. En effet, comme le relève à juste titre la décision attaquée au point 46, bien qu’un « bar à cocktail » évoque effectivement un bar plus chic et plus élégant, où des gens peuvent discuter en écoutant une musique discrète et en buvant un verre, cette expression est aujourd’hui de plus en plus utilisée dans le secteur des bars, hôtels et restaurants comme un euphémisme pour ce qui est plus communément appelé un bar ou un pub. En tout état de cause, les établissements qui fournissent des services de bar à cocktail proposent généralement des bières à leurs clients. Il en est de même pour ce qui est des « services de divertissements, services de discothèques, boîtes de nuit » (voir point 49 de la décision attaquée).
De même, la circonstance selon laquelle l’intervenante aurait demandé l’enregistrement d’une marque verbale COYOTE UGLY pour des services relevant des classes 41 et 42 (voir point 21 ci-dessus) n’a pas d’incidence sur la présente affaire. En l’espèce, le risque de confusion évoqué par la décision attaquée concerne les bières visées par la marque antérieure, d’une part, et les services de bar à cocktail, de divertissement, de discothèques et de boîtes de nuit visés par la marque demandée, d’autre part. Il n’est pas contesté que ces produits et ces services sont différents, mais simplement établi qu’ils présentent un certain rapport de complémentarité. Le fait pour l’intervenante de demander l’enregistrement d’une autre marque verbale pour viser expressément des services relevant des classes 41 et 42 ne remet pas en cause cette conclusion.
En conséquence, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que, même si les « bières » et les « services de discothèques, boîtes de nuit » diffèrent par leur nature et leur origine commerciale, un faible degré de similitude entre ces produits et ces services en cause ne saurait être nié compte tenu du rapport de complémentarité identifié dans la décision attaquée. Cette conclusion vaut également pour les « services de divertissement », qui recouvrent les discothèques et les boîtes de nuit comme cela est indiqué au point 48 de la décision attaquée. En effet, même s’il est très probable qu’il existe d’autres types de divertissements que les discothèques et les boîtes de nuit, ce n’est pas à la chambre de recours ou au Tribunal, mais à la requérante, qu’il appartient de définir les sous-entités de la rubrique « services de divertissement » qui sont susceptibles de ne pas présenter de similitudes avec ses propres produits.
En effet, confrontée au rejet partiel de sa demande d’enregistrement par la division d’opposition ainsi qu’aux arguments soulevés par l’intervenante concernant la classe 41, il était loisible à la requérante de désigner de façon plus précise les services de divertissement qui ne comportent pas un risque de confusion et ainsi de redéfinir le contour des services couverts par la marque demandée. En revanche, la chambre de recours, si elle est en droit, lorsqu’elle décèle une similarité ne serait-ce que partielle entre les produits et les services en cause, de scinder d’office les services couverts par la marque demandée en indiquant de façon précise les sous-entités compatibles avec la marque antérieure, n’y est pas tenue.
S’agissant de l’appréciation globale du risque de confusion, c’est également à juste titre que la chambre de recours a considéré, en prenant en compte tous les facteurs précités mis en balance les uns par rapport aux autres, qu’il existait un risque de confusion pour le public pertinent en ce qui concerne certains produits et services. Compte tenu de la très grande similitude des signes et du fait que celle-ci compense le faible degré de similitude constaté entre les « bières » (classe 32) couverts par la marque antérieure et les « services de divertissement, services de discothèques, boîtes de nuit » (classe 41) et les « services de bar à cocktail » (classe 42) visés par la marque demandée, le consommateur moyen, qui représente le public pertinent, pourrait supposer à tort que la bière COYOTE UGLY et les services de bar à cocktail, de discothèques ou de boîtes de nuit COYOTE UGLY proviennent d’entreprises économiquement liées.
Partant, le moyen unique de la requérante, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, doit être rejeté.
Sur la demande d’annulation partielle présentée par l’intervenante
L’intervenante fait valoir qu’il existe une similitude entre les activités culturelles comprises dans la classe 41 et les bières comprises dans la classe 32, dans la mesure où lorsque des personnes assistent à un événement culturel, tel que l’inauguration d’une exposition artistique ou un événement théâtral, il serait habituel que des boissons alcoolisées soient servies. En conséquence, l’intervenante demande au Tribunal de confirmer la décision attaquée sauf en ce qu’elle déclare que la marque demandée peut être enregistrée pour les « activités culturelles ».
L’OHMI fait valoir que la nature, la finalité et les canaux de distribution des bières et des activités culturelles sont différents. Les activités culturelles renverraient aux actions au moyen desquelles la culture est promue et engloberaient notamment les concerts, les pièces de théâtre ou les expositions artistiques. À la différence des services de divertissement, des services de discothèques et boîtes de nuit et des services de bar à cocktail, pour lesquels la consommation de boissons fait partie intégrante de l’activité, les consommateurs d’une activité culturelle ne s’attendent pas à ce qu’on leur serve des boissons dans ce cadre. À supposer même que, lors de l’inauguration d’un événement culturel, il soit habituel de consommer des boissons, dont des bières, cette hypothèse, purement circonstancielle, ne suffirait pas à considérer qu’il s’agit là de produits et de services semblables.
Il ressort du point 49 de la décision attaquée que la chambre de recours a considéré que les « activités culturelles, qui sont également visées dans la [marque demandée], n’ont aucun rapport évident avec la consommation de boissons et ne présentent donc aucune similitude avec les produits de l’opposante compris dans la classe 32 ».
Force est de constater qu’une activité culturelle présente un rapport de complémentarité avec la bière qui est bien moindre que celui qui a été caractérisé en ce qui concerne la bière et les « services de divertissement, services de discothèques, boîtes de nuit », où la consommation de boissons alcoolisées fait partie de l’expérience recherchée (voir points 31 à 33 ci-dessus).
À cet égard, il y a lieu de relever que, pour étayer son argumentation, l’intervenante se prévaut essentiellement du fait que des boissons alcoolisées pourraient être proposées lors de l’inauguration d’un événement culturel. Or, il serait trop réducteur de limiter les services d’activités culturelles à leur seule inauguration. En règle générale, il ne peut être affirmé que des bières sont disponibles dans le cadre même des activités qui visent à promouvoir la culture. Certes, certaines activités culturelles, comme un concert ou un festival de rock ou encore une fête populaire commémorative, peuvent être associées à la consommation de bière pour la plupart des personnes qui y assistent. Pour autant, de tels cas ne peuvent être généralisés pour conclure que la relation qui peut exister chez certains consommateurs entre la consommation de bières et l’expérience recherchée dans le cadre d’une discothèque ou d’une boîte de nuit ou dans le cadre plus général d’un service de divertissement est de même nature que l’expérience recherchée par une personne qui assiste à une activité culturelle. Dans cette dernière hypothèse, la consommation de bières sera en règle générale un élément très marginal de l’expérience recherchée et se déroulera, le cas échéant, en dehors du lieu où se tiendra l’activité culturelle en tant que telle.
Partant, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion qu’il n’existait pas de risque de confusion pour le public pertinent en ce qui concerne les « bières » couvertes par la marque antérieure et les « activités culturelles » visées dans la marque demandée. La conclusion présentée par l’intervenante dans son mémoire en réponse, visant à ce que la décision attaquée soit annulée en ce qu’elle a admis l’enregistrement de la marque communautaire demandée pour les « activités culturelles » comprises dans la classe 41, doit donc être rejetée.
Sur l’incidence de l’action en déchéance pour absence d’usage sérieux
Dans la requête, la requérante indique qu’elle a engagé, le 8 mai 2007, une action visant à obtenir la déchéance de la marque communautaire antérieure de l’intervenante conformément à l’article 50 du règlement n° 40/94 (demande enregistrée sous la référence 2207C). Par lettre du 18 juillet 2008, la requérante a informé le Tribunal que, le 11 juillet 2008, la division d’annulation de l’OHMI avait déclaré la déchéance de la marque communautaire COYOTE UGLY détenue par l’intervenante. Cette absence d’usage sérieux constituerait un fait nouveau qui devrait être pris en considération par le Tribunal, car, si cette action devait aboutir, l’enregistrement devrait être accordé pour les services demandés par la requérante indépendamment de toute autre considération.
L’OHMI et l’intervenante font valoir que l’absence d’usage sérieux de la marque antérieure n’a pas été discutée devant la division d’opposition et la chambre de recours. De plus, le résultat de la demande de déchéance ne pourrait pas affecter la décision attaquée, puisque le droit de faire opposition existait à la date de publication de la demande de marque communautaire et que la marque antérieure n’était pas suffisamment ancienne pour remplir les exigences relatives à la preuve de l’usage.
L’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, qui concerne l’« examen de l’opposition », prévoit que, « sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque communautaire qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque communautaire, la marque communautaire antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans la Communauté pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant que, à cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins ». À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
En l’espèce, la marque antérieure de l’intervenante a été enregistrée le 23 octobre 2001 et l’opposition a été formée le 19 août 2002, tandis que la marque demandée par la requérante a été présentée le 26 octobre 2001 et publiée le 12 août 2002. Au moment de la publication de la demande de marque communautaire, le 12 août 2002, la marque antérieure n’était donc pas enregistrée depuis cinq ans au moins, puisque cette marque a été enregistrée le 23 octobre 2001. L’intervenante n’était donc pas tenue, en application de l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, d’avoir à démontrer devant l’OHMI, sur demande de la requérante, l’usage sérieux dans la Communauté pour ce qui est des produits « bières », compris dans la classe 32, qui sont ceux qui ont été retenus par la division d’opposition et la chambre de recours pour l’appréciation du risque de confusion.
Par ailleurs, la déchéance de la marque antérieure n’a été prononcée qu’à compter du 8 mai 2007, date d’introduction de la demande, et non à compter de la date d’enregistrement de cette marque comme cela ressort du point 1 de la décision de la division d’annulation du 11 juillet 2008. C’est donc à compter du 8 mai 2007 que la marque communautaire en cause est réputée n’avoir pas eu les effets prévus par le règlement et non pour la période antérieure à propos de laquelle se prononce la décision attaquée dans la présente affaire.
En conséquence, et même si un recours peut éventuellement être déposé devant la chambre de recours à l’encontre de ladite décision de la division d’annulation, il n’y a pas lieu de tenir compte de cette décision pour apprécier la légalité de la décision attaquée. Le recours introduit dans la présente affaire concerne bien une marque antérieure qui produisait des effets au moment où a été adoptée la décision litigieuse.
Sur les dépens
Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens, et, si plusieurs parties succombent, le Tribunal décide du partage des dépens. La requérante ayant succombé en ce qui concerne sa demande d’annulation partielle de la décision attaquée, il y a lieu de la condamner aux dépens à cet égard, conformément aux conclusions de l’OHMI et de l’intervenante. Par ailleurs, l’intervenante ayant succombé en ce qui concerne sa demande d’annulation partielle de la décision attaquée, il y a lieu de la condamner aux dépens à cet égard, conformément aux conclusions de l’OHMI. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu pour le Tribunal de décider que la requérante supportera quatre cinquièmes des dépens de l’OHMI, quatre cinquièmes des dépens de l’intervenante et l’intégralité de ses propres dépens. L’intervenante supportera un cinquième des dépens de l’OHMI et un cinquième de ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Group Lottus Corp., SL supportera l’intégralité de ses propres dépens, quatre cinquièmes des dépens de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) et quatre cinquièmes des dépens de Ugly, Inc.
3) Ugly supportera un cinquième de ses propres dépens et un cinquième des dépens de l’OHMI.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 4 novembre 2008.
Signatures
* Langue de procédure : l’espagnol.
