Sygn. akt T-652/14
DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
décembre 2014 (*)
« Référé – Marchés publics – Fourniture et installation de mobilier – Rejet de l’offre d’un soumissionnaire – Demande de sursis à exécution – Défaut de fumus boni juris »
Dans l’affaire T‑652/14 R,
AF Steelcase, SA, établie à Madrid (Espagne), représentée par Me S. Rodríguez Bajón, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par MM. N. Bambara et M. Paolacci, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande en référé visant, en substance, au sursis à l’exécution de la décision de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 8 juillet 2014 rejetant l’offre soumise par la requérante dans le cadre de la procédure d’appel d’offres concernant la fourniture et l’installation de mobilier et d’accessoires dans les bâtiments de l’OHMI,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige, procédure et conclusions des parties
Par avis de marché publié au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne (2014/S 023-035020) du 1er février 2014, l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) a lancé un appel d’offres portant sur la conclusion d’un contrat-cadre d’une durée d’un an, renouvelable annuellement pour une période maximale de quatre ans, pour la fourniture et l’installation dans ses bâtiments de mobilier et d’accessoires (lot 1) ainsi que de matériel de signalétique (lot 2), précisant que les soumissionnaires pouvaient présenter une offre pour les deux lots ou pour un seul.
La procédure prévue par l’avis de marché en cause était la procédure ouverte avec attribution à l’offre économiquement la plus avantageuse. Aux termes du guide à l’attention des soumissionnaires adopté par l’OHMI (ci-après le « guide des soumissionnaires »), cette procédure était régie par l’article 104, paragraphe 1, sous a), du règlement (UE, Euratom) n° 966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil (JO L 298, p. 1), tel que modifié (ci-après le « règlement financier »), et par l’article 127, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement délégué (UE) n° 1268/2012 de la Commission, du 29 octobre 2012, relatif aux règles d’application du règlement (UE, Euratom) n° 966/2012 du Parlement européen et du Conseil relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union (JO L 362, p. 1), tel que modifié (ci-après le « règlement délégué »).
Ainsi que le prévoit le guide des soumissionnaires, la procédure d’appel d’offres comportait, notamment, une phase d’évaluation, au cours de laquelle l’OHMI évaluait les offres reçues en fonction des critères indiqués dans l’avis de marché en cause, et une phase d’attribution, à savoir la signature de la décision d’attribution, suivie de la notification des résultats à l’ensemble des soumissionnaires.
Aux termes du guide des soumissionnaires, la phase d’évaluation était divisée en quatre étapes – exclusion, sélection, évaluation, attribution – correspondant aux conditions prédéfinies dans l’avis de marché en cause. Seules les offres satisfaisant aux conditions fixées pour chaque étape de la phase d’évaluation étaient admises à l’étape suivante. Ainsi, les offres ne pouvaient être admises à l’attribution que si elles avaient passé l’étape précédente, au cours de laquelle elles étaient évaluées sous l’aspect aussi bien technique que financier.
Les offres devaient comporter deux parties – une partie technique et une partie financière – et être présentées en utilisant le formulaire type de réponse (ci-après le « FTR »). Chaque soumissionnaire devait inclure dans son offre un catalogue d’articles regroupés en sous-familles d’articles, en suivant les indications prévues aux « spécifications techniques » et en remplissant le document relatif à l’évaluation financière qui figurait à l’annexe 20 du FTR. À la page initiale de ladite annexe 20, il était indiqué que les propositions financières devaient être rédigées sur la base des « tableaux de prix annexés dans les pages suivantes », le soumissionnaire étant invité à « remplir toutes les cellules grisées » de l’annexe en question. Cette même page précisait que l’offre contenant une cellule grisée non remplie serait exclue.
L’avant-dernière colonne de cette annexe 20 – composée de cellules grisées – prévoyait la « remise sur le prix catalogue, tous frais inclus, pour chaque sous-famille d’articles (%) (*) », l’astérisque renvoyant à une note en bas de page aux termes de laquelle « ces pourcentages de remise pour chaque sous-famille d’articles revêtir[aient] un caractère contractuel et, dès lors, ser[aient] applicables à chaque commande réalisée à partir du ou des catalogues du contractant pendant toute la durée du contrat ». De plus, les points 4 et 8 des « spécifications techniques » indiquaient, concernant l’« étendue du marché » et le « protocole de commandes », que l’OHMI « pourra[it] demander au contractant l’un quelconque des articles figurant dans le ou les catalogues faisant partie intégrante de son offre avec le pourcentage de remise spécifié pour chaque famille ou sous-famille d’articles, qui devra[it] être indiqué », « l’énumération des articles visés à [l’annexe 20] n’ayant pas de caractère exhaustif ».
La requérante, AF Steelcase, SA, une entreprise spécialisée dans le design, la fabrication, l’équipement et la vente de mobilier de bureau, a soumis à l’OHMI une offre pour le lot 1.
Il ressort de cette offre que la requérante n’a pas respecté les instructions sur la manière de remplir les cellules grisées relatives à la « remise sur le prix catalogue, tous frais inclus, pour chaque sous-famille d’articles », en ce qu’elle a spécifié une remise individuelle pour chaque article, au lieu d’indiquer une remise unique pour plusieurs articles regroupés en une sous-famille, comme par exemple la sous-famille pour plusieurs catégories de tables de travail, celle pour plusieurs catégories de tables basses ou celle pour plusieurs catégories de fauteuils. La requérante affirme avoir procédé à cette modification dans l’intention de fournir une information plus utile et plus détaillée à l’OHMI.
Par décision du 8 juillet 2014 (ci-après la « décision attaquée »), l’OHMI a rejeté l’offre soumise par la requérante, au motif que cette dernière, contrairement aux indications du FTR, avait modifié les cellules correspondant à la remise applicable aux sous-familles d’articles dans le tableau de prix.
Les réclamations que la requérante avait opposées à la décision attaquée par lettres des 14 et 22 juillet 2014 ont été rejetées par courrier de l’OHMI du 8 août 2014.
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 8 septembre 2014, la requérante a introduit un recours visant, à titre principal, à l’annulation de la décision attaquée et de la procédure d’appel d’offres litigieuse ainsi que, à titre subsidiaire, à l’indemnisation du préjudice matériel et moral qu’elle prétend avoir subi en raison de la décision attaquée. À l’appui de son recours, la requérante soulève des moyens tirés, respectivement, d’une motivation incohérente de la décision attaquée et d’une violation des principes de bonne administration et de proportionnalité. En outre, elle reproche à l’OHMI de ne pas avoir respecté son obligation de lui demander la correction de certains vices de forme entachant son offre.
Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le 17 septembre 2014, la requérante a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
– surseoir, en application de l’article 105, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, à la procédure d’appel d’offres, à ses effets et à tout acte connexe et dérivé (comme, par exemple, l’adjudication ou, le cas échéant, l’exécution du contrat), avant même que l’OHMI ait présenté ses observations, jusqu’à ce qu’il ait été statué sur la présente demande en référé ou, en tout état de cause, sur le recours principal ;
– à titre subsidiaire,
– surseoir à la procédure d’appel d’offres, à ses effets et à tout acte connexe et dérivé au moins jusqu’à la clôture de la phase écrite dans la procédure principale si, après avoir pris connaissance des arguments articulés par les parties dans cette procédure, le Tribunal considère que, à première vue, il existe des motifs sérieux de réviser le sursis à exécution,
– ordonner que les sommes réclamées dans la procédure principale à titre d’indemnisation subsidiaire soient déposées ou consignées sur un compte bancaire spécial avec interdiction expresse de disposer des sommes déposées jusqu’à ce que le Tribunal ait statué sur le recours principal ;
– ordonner toute autre mesure jugée nécessaire à la pleine efficacité de la protection provisoire sollicitée ;
– ordonner la production de certaines preuves ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
Le 23 septembre 2014, sur invitation du juge des référés, l’OHMI a produit les preuves sollicitées dans la demande en référé, à savoir la décision du 8 juillet 2014 portant adjudication du marché en cause à Actiu Berbegal y Formas, SA, une copie de l’accord-cadre 4020140056 conclu le 28 août 2014 avec cette société et l’avis d’adjudication publié au Supplément au Journal officiel du 19 septembre 2014 sous la référence 2014/S 180-316746.
Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 2 octobre 2014, l’OHMI conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
– rejeter la demande en référé ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
Considérations générales
Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 TFUE et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce dans le respect des règles prévues par l’article 104 du règlement de procédure. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (voir ordonnance du 17 janvier 2013, Slovénie/Commission, T‑507/12 R, EU:T:2013:25, point 6 et jurisprudence citée).
En outre, l’article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent. Ainsi, le juge des référés peut ordonner le sursis à exécution et d’autres mesures provisoires s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets dès avant la décision sur le recours principal. Ces conditions sont cumulatives, de sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut [ordonnance du 14 octobre 1996, SCK et FNK/Commission, C‑268/96 P(R), Rec, EU:C:1996:381, point 30].
Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [ordonnances du 19 juillet 1995, Commission/Atlantic Container Line e.a., C‑149/95 P(R), Rec, EU:C:1995:257, point 23, et du 3 avril 2007, Vischim/Commission, C‑459/06 P(R), EU:C:2007:209, point 25].
En l’occurrence, eu égard au rôle particulier des procédures de référé dans les affaires de marchés publics et du cadre juridique institué par le législateur de l’Union européenne en ce qui concerne les procédures de passation de marchés publics menées par les autorités adjudicatrices des États membres (voir ordonnance du 4 décembre 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Commission, T‑199/14 R, Rec, EU:T:2014:1024, points 16 à 20 et 157 à 162 et jurisprudence citée), il convient d’examiner, tout d’abord, si la requérante apporte des éléments suffisants pour établir l’existence d’un fumus boni juris.
Compte tenu des éléments du dossier, le juge des référés estime qu’il dispose de toutes les données nécessaires pour statuer sur cette question, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.
Sur le fumus boni juris
Selon une jurisprudence bien établie, il est satisfait à la condition relative au fumus boni juris dès lors qu’il existe, au stade de la procédure de référé, une controverse juridique importante dont la solution ne s’impose pas d’emblée, de sorte que, à première vue, le recours n’est pas dépourvu de fondement sérieux (voir, en ce sens, ordonnances du 13 juin 1989, Publishers Association/Commission, 56/89 R, Rec, EU:C:1989:238, point 31, et du 8 mai 2003, Commission/Artegodan e.a., C‑39/03 P‑R, Rec, EU:C:2003:269, point 40). En effet, la finalité de la procédure de référé étant de garantir la pleine efficacité de la décision définitive à intervenir, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par les juridictions de l’Union, le juge des référés doit se borner à apprécier « à première vue » le bien-fondé des moyens invoqués dans le cadre du litige au fond afin d’établir s’il existe une probabilité de succès du recours suffisamment grande [ordonnances du 19 décembre 2013, Commission/Allemagne, C‑426/13 P(R), Rec, EU:C:2013:848, point 41, et du 8 avril 2014, Commission/ANKO, C‑78/14 P‑R, Rec, EU:C:2014:239, point 15].
En l’espèce, la requérante soulève quatre moyens qui, selon elle, établissent à première vue l’illégalité de la décision attaquée. Ces moyens sont tirés, le premier, d’un défaut de motivation et d’un changement de critère, les deuxième et troisième, d’une violation des principes de bonne administration et de proportionnalité ainsi que, le quatrième, d’une violation de l’obligation incombant à l’OHMI d’adresser à la requérante une demande d’éclaircissements sur les points de doute raisonnable.
S’agissant du premier moyen, la requérante fait valoir que, dans la décision attaquée et la lettre du 8 août 2014, l’OHMI n’explique ni ne justifie suffisamment les motifs pour lesquels il a écarté son offre. De surcroît, il existerait une contradiction de motifs entre ces deux écrits : dans la décision attaquée, l’OHMI affirmerait avoir écarté l’offre de la requérante parce qu’elle avait « modifié les cellules correspondant à la remise applicable aux familles d’articles dans le tableau de prix », alors que, dans sa lettre du 8 août 2014, il lui reprocherait d’avoir « présenté une offre incomplète, ce qui ne lui permettait pas de la comparer aux autres offres financières en fonction de son prix ». Ce faisant, l’OHMI aurait appliqué deux critères différents et empêché ainsi la requérante de préparer sa défense. Or, l’OHMI ne serait autorisé ni à présenter des motifs trop succincts, imprécis ou dénués d’un raisonnement individuel ni à changer de critère en substituant une motivation entièrement nouvelle à la motivation initiale.
À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 41, paragraphe 2, sous c), de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, l’administration a l’obligation de motiver ses décisions. Cette obligation de motivation implique, selon une jurisprudence bien établie, que, conformément à l’article 296 TFUE, l’auteur d’un acte doit faire apparaître d’une façon claire et non équivoque le raisonnement sous-tendant ledit acte, de façon à permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de faire valoir leurs droits et, d’autre part, au juge d’exercer son contrôle (voir, en ce sens, arrêts du 10 septembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑465/04, EU:T:2008:324, point 48 et jurisprudence citée, et du 9 septembre 2010, Evropaïki Dynamiki/OEDT, T‑63/06, EU:T:2010:368, point 112).
Dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres, les dispositions réglementaires qui déterminent le contenu de l’obligation de motivation incombant au pouvoir adjudicateur à l’égard d’un soumissionnaire dont l’offre a été écartée sont l’article 113, paragraphe 2, du règlement financier et l’article 161, paragraphe 2, du règlement délégué, aux termes desquelles le pouvoir adjudicateur communique, dans un délai maximal de quinze jours de calendrier à compter de la réception d’une demande écrite en ce sens, à ce soumissionnaire les motifs du rejet de son offre. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur satisfait à son obligation de motivation s’il se contente, tout d’abord, d’informer immédiatement les soumissionnaires écartés du rejet de leur offre et fournit, ensuite, aux soumissionnaires qui en font la demande expresse, les caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire dans un délai de quinze jours à compter de la réception d’une demande écrite (arrêt du 17 octobre 2012, Evropaïki Dynamiki/Cour de justice, T‑447/10, EU:T:2012:553, point 71).
En l’espèce, il ressort de la décision attaquée que l’OHMI ne s’est pas contenté d’informer la requérante du rejet de son offre, mais qu’il lui a indiqué le motif de ce rejet, à savoir la modification incontestée des cellules grisées correspondant à la remise applicable aux sous-familles d’articles dans le tableau de prix (voir points 8 et 9 ci-dessus), ainsi que le nom du soumissionnaire dont l’offre avait été retenue. En réaction à la décision attaquée, la requérante a exposé, dans sa lettre du 22 juillet 2014, une argumentation de plusieurs pages selon laquelle, d’une part, la modification en cause était conforme aux prescriptions de l’appel d’offres litigieux et, d’autre part, l’OHMI aurait, en tout état de cause, été tenu de lui demander des éclaircissements à cet égard. C’est en réponse à cette lettre que l’OHMI a expliqué, dans son courrier du 8 août 2014, que ladite modification avait entraîné le caractère incomplet de la proposition financière de la requérante, empêchant ainsi l’OHMI de la comparer utilement avec les autres offres qui comportaient effectivement une remise unique pour chaque sous-famille de plusieurs articles. L’OHMI a encore souligné le caractère contractuel de cette remise et la pertinence de celle-ci pour les futures commandes réalisées à partir des catalogues du soumissionnaire retenu pendant la durée du contrat, commandes qui pourraient porter sur des articles autres que ceux, au nombre de 35, figurant à l’annexe 20 du FTR. L’OHMI a enfin estimé qu’il n’y avait pas lieu pour lui de prendre contact avec la requérante, puisqu’il ne s’agissait ni de corriger une erreur matérielle manifeste ni de lever une ambiguïté.
Cet exposé de motifs présenté par l’OHMI respecte, prima facie, l’exigence de motivation au sens de l’article 296, deuxième alinéa, TFUE. En effet, l’OHMI a indiqué, à suffisance de droit, les raisons pour lesquelles il avait écarté l’offre de la requérante, d’abord de manière concise, puis de manière plus détaillée en vue de répondre aux griefs avancés dans la lettre de la requérante du 22 juillet 2014. Loin de substituer des motifs entièrement nouveaux au motif initial, cette manière de motiver reflète l’évolution du débat que l’OHMI a mené avec la requérante. En tout état de cause, cette motivation a permis à la requérante de saisir le juge de l’Union pour dénoncer l’illégalité de la décision attaquée, comme cela ressort des trois moyens qu’elle a produits en vue de contester la légalité interne de cette décision. Il s’ensuit que la requérante était en mesure de connaître et de remettre utilement en question les raisons ayant conduit l’OHMI à rejeter son offre et que le juge des référés peut contrôler, sommairement et prima facie, le bien-fondé de ces motifs.
Par conséquent, l’argumentation développée par la requérante à l’appui du premier moyen n’est pas de nature à démontrer l’existence d’un fumus boni juris.
Par ses deuxième à quatrième moyens, qu’il convient d’examiner ensemble, la requérante reproche à l’OHMI d’avoir violé le principe de bonne administration en l’excluant de la procédure d’appel d’offres litigieuse. Selon la requérante, l’OHMI aurait dû, avant d’adopter la décision attaquée, s’efforcer de la contacter afin de lui permettre de remédier à l’écart de forme constaté par rapport à l’annexe 20 du FTR, puisqu’il s’agissait d’une simple correction matérielle. En effet, l’article 96, paragraphe 2, du règlement financier et l’article 158, paragraphe 3, du règlement délégué n’autoriseraient le pouvoir adjudicateur à éliminer une offre que si elle ne contient pas tous les éléments essentiels exigés par l’appel d’offres et l’article 160, paragraphe 3, du règlement délégué permettrait au pouvoir adjudicateur de demander aux soumissionnaires de lui fournir des éclaircissements ou de corriger des erreurs matérielles manifestes, à condition qu’elles n’affectent pas les termes de l’offre. En l’espèce, l’offre de la requérante contiendrait tous les renseignements essentiels concernant les remises et les prix des articles.
Selon la requérante, un léger écart de forme dans la ventilation des remises, tel qu’il figure dans son offre, est une variation mineure qui ne modifie pas les termes essentiels de l’offre. Néanmoins, l’OHMI aurait accordé à cette manière de présenter les pourcentages de remise une importance plus grande que celle qu’elle a réservée aux prix finaux. La requérante souligne qu’il est très aisé de calculer les remises par sous-famille au moyen d’une simple règle de trois, leur application n’impliquant aucune modification de l’offre. Or, l’OHMI n’aurait pas jugé nécessaire de demander des éclaircissements à la requérante, bien que l’importance de telles demandes soit reconnue par la jurisprudence. La requérante en conclut que l’OHMI aurait dû lui adresser une demande d’éclaircissements.
La requérante ajoute que, en décidant de rejeter son offre, l’OHMI a également enfreint le principe de proportionnalité. En effet, la modification des cellules des remises par sous-familles dans le tableau des prix n’entraînant aucune difficulté pour la comparaison et pour l’appréciation des différentes offres, l’OHMI aurait pu appliquer la table de calcul prévue par le critère de « qualité documentaire de l’offre elle-même » (10 points), mentionné dans le cahier des charges, à savoir 2,5 points pour le contenu documentaire, 2,5 points pour la présentation, 2,5 points pour le caractère pertinent des informations fournies, ainsi que 2,5 points pour la clarté de la structure.
À cet égard, s’agissant du moyen tiré d’une violation du principe de bonne administration, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 41, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux, relatif au droit à une bonne administration, toute personne a le droit de voir ses affaires traitées impartialement, équitablement et dans un délai raisonnable par les institutions, organes et organismes de l’Union. Selon la jurisprudence, il appartient à l’administration, en vertu dudit principe, d’examiner avec soin et impartialité tous les éléments pertinents d’une affaire et de réunir tous les éléments de fait et de droit nécessaires à l’exercice de son pouvoir d’appréciation ainsi que d’assurer le bon déroulement et l’efficacité des procédures qu’elle met en œuvre (voir, en ce sens, arrêt du 19 décembre 2012, Brookfield New Zealand et Elaris/OCVV et Schniga, C‑534/10 P, Rec, EU:C:2012:813, point 51).
En l’espèce, si la requérante reproche à l’OHMI d’avoir commis des erreurs de droit et d’appréciation, elle n’avance, prima facie, aucun argument susceptible d’établir que l’OHMI, en plus de ces erreurs, se serait abstenu d’examiner son offre avec soin et impartialité et dans un délai raisonnable ou aurait compromis l’efficacité de la procédure d’appel d’offres litigieuse. Pour autant que la requérante entende soutenir que la contradiction de motifs susmentionnée entre la décision attaquée et la lettre du 8 août 2014 impliquerait, en soi, une violation du principe de bonne administration, un tel argument ne saurait prospérer. En effet, il ne saurait être question d’une contradiction de motifs (voir point 26 ci-dessus). De plus, c’est à la demande même de la requérante que l’OHMI a procédé, dans sa lettre du 8 août 2014, à un réexamen de l’offre que celle-ci avait présentée et que l’OHMI est parvenu, dans ce cadre, à la conclusion selon laquelle le rejet de l’offre restait valide pour des motifs supplémentaires à ceux initialement avancés. Le moyen tiré d’une violation du principe de bonne administration apparaît donc, à première vue, dénué de fondement.
Quant à la prétendue violation de l’article 96 du règlement financier ainsi que des articles 158 et 160 du règlement délégué, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence bien établie, après l’ouverture des offres déposées, si une offre déterminée est entachée d’une erreur matérielle manifeste ou donne lieu à une demande d’éclaircissements, le pouvoir adjudicateur doit exceptionnellement prendre l’initiative d’un contact avec le soumissionnaire concerné, lorsque le libellé de l’offre est rédigé de manière ambigüe et les circonstances de l’affaire indiquent que l’ambiguïté peut s’expliquer de manière simple et être facilement levée, étant précisé toutefois, d’une part, qu’un tel contact ne peut en aucun cas conduire à une modification des termes de l’offre et, d’autre part, que le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de s’assurer avec précision de la conformité de l’offre avec les conditions prévues dans l’appel d’offres (voir, en ce sens, arrêts du 10 avril 2014, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑340/09, EU:T:2014:208, points 168 à 171, et du 23 mai 2014, European Dynamics Luxembourg/BCE, T‑553/11, EU:T:2014:275, points 299 et 300 et jurisprudence citée).
Compte tenu de cette jurisprudence, les modifications apportées dans l’offre de la requérante aux cellules grisées relatives à la « remise sur le prix catalogue, tous frais inclus, pour chaque sous-famille d’articles » (voir point 8 ci-dessus) ne sauraient, prima facie, être qualifiées d’erreurs matérielles manifestes. En effet, loin de prétendre s’être trompée en remplissant ces cellules, la requérante souligne avoir agi « dans la seule intention de fournir une information plus utile et plus détaillée à l’OHMI, information qui apporte[rait] un atout à la présentation de l’offre ». Il s’agit donc de modifications, dont la teneur et la portée ont été voulues par la requérante, ce qui semble exclure par définition la commission par elle d’erreurs matérielles manifestes.
S’agissant du libellé de cette offre, il ne paraît entaché d’aucune ambigüité. En effet, ainsi qu’il ressort de la première page de l’annexe 20 du FTR jointe en annexe B.7 à la demande en référé, la requérante a indiqué une remise individuelle pour chacun des 35 articles. Ce faisant, elle a délibérément ignoré la règle inscrite à l’avant-dernière colonne de cette annexe, selon laquelle il fallait préciser une remise unique « pour chaque sous-famille d’articles », c’est-à-dire pour tous les articles regroupés en une sous-famille. Ainsi qu’il ressort de ladite annexe, telle que jointe en annexe B III aux observations de l’OHMI, le respect de cette règle était facilité par le fait que les différents articles formant une même sous-famille étaient regroupés chaque fois dans une même cellule grisée. Cette manière de présenter les remises dans l’annexe 20 du FTR se distinguait nettement de celle concernant le « prix unitaire de catalogue », le « prix total de catalogue » et le « montant final, tous frais inclus », en ce que ce prix et montant se rapportait à chaque article individuel.
Une toute autre question, soulevée par la requérante, est de savoir s’il existait une ambigüité pour l’OHMI en ce qui concerne l’éventuelle conversion des remises individuelles pour chaque article en remise unique pour une sous-famille ou s’il était aisé de calculer cette remise unique au moyen d’une simple règle de trois en analysant les termes absolus des sommes qui devraient être payées par l’OHMI.
Dans ce contexte, l’OHMI a exposé à juste titre qu’il existait deux méthodes de convertir les remises individuelles en remise unique : d’une part, le calcul de la moyenne pondérée de la remise pour chaque sous-famille, en divisant le montant total final (après remise) des articles de la sous-famille concernée par le montant total original (avant remise) des articles en cause ; d’autre part, le calcul d’une moyenne arithmétique, en additionnant les remises indiquées pour les différents articles d’une même sous-famille et en divisant la somme obtenue par le nombre des articles. L’ambigüité alléguée par la requérante consistait dès lors, pour l’OHMI, en l’incertitude quant au point de savoir laquelle des deux méthodes la requérante allait choisir.
Cependant, force est de constater que, si l’OHMI avait pris contact avec la requérante pour se renseigner sur la « bonne » méthode de conversion à appliquer, la réponse de cette dernière aurait, en tout état de cause, conduit à une modification des termes de son offre, étant donné que les chiffres relatifs aux remises indiquées pour les différents articles individuels auraient nécessairement été remplacés par des chiffres relatifs aux remises par sous-famille. Il est vrai que, pour trois sous-familles – tables de travail, tables pour zones publiques et tables de restauration –, ces chiffres auraient été identiques, puisque les articles formant la sous-famille concernée ont été affectés chacun d’une même remise individuelle. Tel n’aurait toutefois pas été le cas des sous-familles suivantes : tables de bibliothèque, chaises de bureau, fauteuils pour zones publiques, chaises de restauration, sofas pour zones publiques et éclairage. En effet, les articles formant la sous-famille concernée ont été affectés chacun d’une remise individuelle distincte et, s’agissant des articles de deux sous-familles, même de différentes remises négatives, ce qui faisait augmenter le prix final après remise. Dès lors, toute conversion aurait entraîné une modification des chiffres figurant dans l’offre, et cela indépendamment de la méthode appliquée.
Dans la mesure où la requérante fait valoir que son offre ne présentait qu’un léger écart de forme dans la ventilation des remises et que cette variation mineure ne modifiait pas les termes essentiels de l’offre, puisque le critère essentiel était le prix final, il convient de rappeler que le marché en cause, conformément à l’appel d’offres litigieux, a été attribué au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, au sens de l’article 149, paragraphe 1, sous b), du règlement délégué, et non à celui ayant offert le prix final le plus bas, au sens de l’article 149, paragraphe 1, sous a), dudit règlement. Il s’ensuit que le prix final n’était pas le seul critère essentiel du marché en cause.
S’agissant des avantages économiques que l’OHMI cherchait à obtenir par l’appel d’offres litigieux, il ressort des documents pertinents que l’attention des soumissionnaires a été attirée, notamment, sur le fait que l’OHMI, d’une part, se réservait le droit de demander au soumissionnaire retenu « l’un quelconque des articles figurant dans le ou les catalogues faisant partie intégrante de son offre avec le pourcentage de remise spécifié pour chaque famille ou sous-famille d’articles, qui dev[ait] être indiqué », en soulignant le caractère non exhaustif de l’énumération des articles visés à l’annexe 20 du FTR, et, d’autre part, insistait sur le caractère contractuel que revêtaient « ces pourcentages de remise pour chaque sous-famille d’articles » du fait qu’ils seraient applicables « à chaque commande réalisée à partir du ou des catalogues du contractant pendant toute la durée du contrat » qui pouvait aller jusqu`à quatre années (voir points 1 et 6 ci-dessus).
Il s’avère donc, à première vue, que l’OHMI n’a pas commis d’erreur en considérant que les pourcentages de remise sur le prix catalogue pour chaque sous-famille d’articles, au sens de l’avant-dernière colonne de l’annexe 20 du FTR, comptaient parmi les éléments essentiels de l’appel d’offres litigieux, au sens de l’article 158, paragraphe 3, du règlement délégué. En effet, la stipulation contractuelle de ces pourcentages permettait au pouvoir adjudicateur d’acheter à prix fixe, le cas échéant pendant quatre années, auprès du soumissionnaire retenu des produits autres que ceux figurant dans ladite annexe, ce qui conférait au marché public en cause une dimension supplémentaire qui s’ajoutait au volet concernant le prix final pour l’achat des 35 articles énumérés à l’annexe 20 du FTR.
Par conséquent, confronté à l’offre de la requérante qui ne contenait pas tous les éléments essentiels exigés par l’appel d’offres litigieux, l’OHMI n’avait, a priori, pas d’autre choix que de rejeter cette offre (voir, en ce sens et par analogie, arrêts Evropaïki Dynamiki/Commission, point 33 supra, EU:T:2014:208, point 172, et European Dynamics Luxembourg/BCE, point 33 supra, EU:T:2014:275, point 300 et jurisprudence citée), sous peine d’enfreindre l’article 158, paragraphe 3, du règlement délégué et le principe d’égalité de traitement dont bénéficiaient les autres soumissionnaires. En effet, à défaut d’avoir indiqué les pourcentages de remise pour l’ensemble des sous-familles d’articles, l’offre de la requérante était incomplète et ne pouvait utilement être comparée avec les offres des autres soumissionnaires.
Dans ces circonstances, le moyen tiré d’une violation du principe de proportionnalité ne peut, à l’évidence, pas non plus prospérer. En effet, l’offre de la requérante n’ayant pas été conforme aux termes de l’appel d’offres litigieux et ayant été inutilisable aux fins d’être comparée avec les offres concurrentes, l’OHMI devait l’écarter sans pouvoir choisir entre plusieurs mesures alternatives (voir, en ce sens, arrêt European Dynamics Luxembourg/BCE, point 33 supra, EU:T:2014:275, point 301). Contrairement à ce que prétend la requérante, l’OHMI n’aurait notamment pas pu recourir à la mesure moins contraignante consistant à appliquer le critère de « qualité documentaire de l’offre elle-même » (voir point 30 ci-dessus), étant donné que cette application aurait supposé le caractère comparable de l’offre et sa conformité avec les termes de l’appel d’offres litigieux. Or, ainsi qu’il vient d’être jugé, ces deux conditions ne sont, prima facie, pas remplies en l’espèce.
Il s’ensuit que l’argumentation développée par la requérante à l’appui de ses deuxième à quatrième moyens n’est pas davantage de nature à démontrer l’existence d’un fumus boni juris.
Par conséquent, la présente demande en référé doit être rejetée, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si les autres conditions d’octroi d’une mesure provisoire sont remplies.
Par ces motifs,
ordonne :
1) La demande en référé est rejetée.
2) Les dépens sont réservés.
Fait à Luxembourg, le 5 décembre 2014.
Le greffier
Le président
E. Coulon
M. Jaeger
* Langue de procédure : l’espagnol.
