Sygn. akt T-907/16
BESCHLUSS DES GERICHTS (Achte Kammer)
27. November 2017(*)
„Nichtigkeitsklage – Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Grauzementmarkt in Kroatien – Beschluss, nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 die Phase der eingehenden Prüfung einzuleiten – Nicht anfechtbare Handlung – Vorbereitende Maßnahme – Unzulässigkeit“
In der Rechtssache T‑907/16
Schwenk Zement KG mit Sitz in Ulm (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte U. Soltész, M. Raible und G. Wecker,
Klägerin,
gegen
Europäische Kommission, vertreten durch A. Dawes, H. Leupold und T. Vecchi als Bevollmächtigte,
Beklagte,
betreffend eine Klage nach Art. 263 AEUV auf Nichtigerklärung des Beschlusses C(2016) 6591 final der Kommission vom 10. Oktober 2016, nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates die Phase der eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit des Erwerbs der Kontrolle über die Cemex Hungária Épitöanyagok Kft. und die Cemex Hrvatska d.d. durch die HeidelbergCement AG und Schwenk Zement mittels der Duna-Dráva Cement Kft. mit dem Binnenmarkt einzuleiten,
erlässt
DAS GERICHT (Achte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten A. M. Collins sowie der Richter R. Barents (Berichterstatter) und J. Passer,
Kanzler: E. Coulon,
folgenden
Beschluss
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Die Klägerin, die Schwenk Zement KG, und die HeidelbergCement AG (im Folgenden: HC) sind Unternehmen, die im Bereich der Herstellung von Baustoffen, u. a. im Zementbereich, tätig sind. Sie kontrollieren gemeinsam das Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen Duna-Dráva Cement Kft. (im Folgenden: DDC).
Im Jahr 2015 leitete die Cemex SAB de CV Maßnahmen zum Verkauf mehrerer Tochtergesellschaften, darunter die Cemex Hrvatska d.d. (Cemex Croatia) und die Cemex Hungária Épitöanyagok Kft. (Cemex Hungary), ein, für die DDC mittels verschiedener Aktienkaufvereinbarungen ein Kaufangebot abgab.
Am 5. September 2016 meldeten die Klägerin und HC dieses Zusammenschlussvorhaben bei der Europäischen Kommission an.
Am 10. Oktober 2016 erließ die Kommission gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 2004, L 24, S. 1) den Beschluss C(2016) 6591 final (im Folgenden: angefochtener Beschluss). Mit diesem Beschluss leitete sie das Verfahren zur Prüfung der Vereinbarkeit des angemeldeten Zusammenschlussvorhabens mit dem Binnenmarkt ein. Dabei stufte sie die Klägerin und HC als „beteiligte Unternehmen“ ein, da sie „maßgeblich an der Einleitung, Organisation und Finanzierung des Vorhabens beteiligt“ gewesen und deshalb „die eigentlichen treibenden Kräfte des Vorhabens“ seien. DDC sei hingegen ein „reines Instrument für die Erwerbszwecke der Muttergesellschaften“. Die Kommission zog daraus den Schluss, dass das angemeldete Zusammenschlussvorhaben gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne von Art. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 (im Folgenden: gemeinschaftsweite Bedeutung) habe.
Verfahren und Anträge der Parteien
Die Klägerin hat mit Klageschrift, die am 22. Dezember 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, die vorliegende Klage erhoben.
Mit gesondertem Schriftsatz, der am 2. März 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Kommission eine Einrede der Unzulässigkeit gemäß Art. 130 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts erhoben.
Mit Schriftsatz, der am 20. April 2017 bei der Kanzlei eingegangen ist, hat die Klägerin zur Einrede der Unzulässigkeit Stellung genommen.
Die Klägerin beantragt,
– die Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen;
– den angefochtenen Beschluss für nichtig zu erklären;
– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt,
– die Klage als unzulässig abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Nach Art. 130 Abs. 1 und 7 der Verfahrensordnung kann das Gericht auf Antrag des Beklagten vorab über die Unzulässigkeit oder die Unzuständigkeit entscheiden. Da die Kommission im vorliegenden Fall beantragt hat, über die Unzulässigkeit zu entscheiden, beschließt das Gericht, das sich durch die Akten für hinreichend informiert hält, ohne Fortsetzung des Verfahrens zu entscheiden.
Die Kommission stützt ihre Einrede der Unzulässigkeit darauf, dass der angefochtene Beschluss nicht Gegenstand einer Nichtigkeitsklage sein könne und dass die Klägerin kein Rechtsschutzinteresse habe.
Die Klägerin beantragt, die Einrede der Unzulässigkeit als unbegründet zurückzuweisen.
Sie macht im Wesentlichen geltend, der angefochtene Beschluss sei eine anfechtbare Handlung, da die Kommission am Ende der Vorprüfungsphase des Kontrollverfahrens (im Folgenden: Phase I) zu ihrer Zuständigkeit oder zur gemeinschaftsweiten Bedeutung des angemeldeten Zusammenschlussvorhabens abschließend Stellung beziehe.
Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass natürliche oder juristische Personen nach ständiger Rechtsprechung gemäß Art. 263 Abs. 4 AEUV nur Handlungen mit verbindlichen Rechtswirkungen anfechten können, die geeignet sind, die Interessen des Klägers durch eine qualifizierte Änderung seiner Rechtsstellung zu beeinträchtigen (Urteil vom 11. November 1981, IBM/Kommission, 60/81, EU:C:1981:264, Rn. 9; Beschlüsse vom 30. April 2003, Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke/Kommission, T‑167/01, EU:T:2003:121, Rn. 46, und vom 31. Januar 2006, Schneider Electric/Kommission, T‑48/03, EU:T:2006:34, Rn. 44).
Ergehen Handlungen in mehreren Phasen eines internen Verfahrens, sind grundsätzlich nur die Maßnahmen anfechtbar, mit denen der Standpunkt des Organs am Ende des Verfahrens endgültig festgelegt wird, nicht aber Zwischenmaßnahmen, die zur Vorbereitung der abschließenden Entscheidung dienen (Urteile vom 11. November 1981, IBM/Kommission, 60/81, EU:C:1981:264, Rn. 10, und vom 27. Juni 1995, Guérin automobiles/Kommission, T‑186/94, EU:T:1995:114, Rn. 39) und deren Rechtswidrigkeit im Rahmen einer gegen diese Entscheidung gerichteten Klage sachgerecht geltend gemacht werden kann (Beschluss vom 31. Januar 2006, Schneider Electric/Kommission, T‑48/03, EU:T:2006:34, Rn. 45).
Anders wäre es nur dann, wenn Handlungen oder Entscheidungen im Rahmen des vorbereitenden Verfahrens selbst ein besonderes Verfahren endgültig abschlössen, das sich von demjenigen unterscheidet, das dem Organ die Entscheidung in der Sache ermöglichen soll (Urteil vom 11. November 1981, IBM/Kommission, EU:C:1981:264, Rn. 11, und Beschluss vom 9. Juni 2004, Camós Grau/Kommission, T‑96/03, EU:T:2004:172, Rn. 30).
Überdies kann eine Zwischenmaßnahme nicht Gegenstand einer Klage sein, wenn feststeht, dass ihre Rechtswidrigkeit im Rahmen einer Klage gegen die endgültige Entscheidung, zu deren Vorbereitung sie dient, geltend gemacht werden kann. Unter derartigen Umständen bietet die Klage gegen die das Verfahren abschließende Entscheidung ausreichenden gerichtlichen Rechtsschutz (Urteil vom 13. Oktober 2011, Deutsche Post und Deutschland/Kommission, C‑463/10 P und C‑475/10 P, EU:C:2011:656, Rn. 53; vgl. in diesem Sinne auch Urteile vom 11. November 1981, IBM/Kommission, 60/81, EU:C:1981:264, Rn. 12, und vom 24. Juni 1986, AKZO Chemie und AKZO Chemie UK/Kommission, 53/85, EU:C:1986:256, Rn. 19).
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass das Verfahren der Fusionskontrolle in seiner Ausformung durch die Verordnung Nr. 139/2004 aus zwei Phasen besteht. Phase I wird je nach den Schlussfolgerungen, zu denen die Kommission am Ende dieser Phase gelangt, mit einer auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 1 Buchst. a, b oder c der Verordnung Nr. 139/2004 erlassenen Entscheidung abgeschlossen. Nur falls die Kommission feststellt, dass der angemeldete Zusammenschluss unter diese Verordnung fällt und Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt gibt, leitet sie die Phase der eingehenden Prüfung (im Folgenden: Phase II) ein, die nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. c Satz 2 der Verordnung Nr. 139/2004 „durch eine Entscheidung nach Artikel 8 Absätze 1 bis 4 abgeschlossen [wird], es sei denn, die beteiligten Unternehmen haben der Kommission gegenüber glaubhaft gemacht, dass sie den Zusammenschluss aufgegeben haben“ (Urteil vom 7. Mai 2009, NVV u. a./Kommission, T‑151/05, EU:T:2009:144, Rn. 66).
Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 139/2004 räumt der Kommission kein Ermessen hinsichtlich der Eröffnung von Phase II ein, wenn sie ernsthafte Bedenken bezüglich der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt hat. Hat die Kommission nämlich ernsthafte Bedenken bezüglich der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt, muss sie Phase II eröffnen (Urteil vom 11. Dezember 2013, Cisco Systems und Messagenet/Kommission, T‑79/12, EU:T:2013:635, Rn. 49).
Nach Art. 8 Abs. 1 bis 3 der Verordnung Nr. 139/2004 ist die Kommission befugt, eine Entscheidung in Bezug auf den angemeldeten Zusammenschluss zu treffen, mit der sie ihn für mit dem Binnenmarkt vereinbar oder unvereinbar erklärt (Beschluss vom 2. September 2010, Schemaventotto/Kommission, T‑58/09, EU:T:2010:342, Rn. 110). Ein Vereinbarkeitsbeschluss kann mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden (Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004), muss es aber nicht (Art. 8 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004). Nach Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 139/2004 ist die Kommission auch befugt, die Rückgängigmachung des Zusammenschlusses anzuordnen.
Aus Art. 6 in Verbindung mit Art. 8 der Verordnung Nr. 139/2004 ergibt sich somit, dass ein auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 139/2004 ergangener Beschluss das Kontrollverfahren nicht endgültig abschließt, da es des Erlasses eines Beschlusses nach Art. 8 Abs. 1 bis 4 der Verordnung bedarf, es sei denn, die beteiligten Unternehmen haben den Zusammenschluss aufgegeben (Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 139/2004). Ein solcher Beschluss greift der endgültigen Entscheidung auch nicht vor, da die Kommission nach Art. 8 der Verordnung den Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt vereinbar oder unvereinbar erklären kann.
Ein auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 139/2004 ergangener Beschluss stellt daher eine Vorbereitungsmaßnahme dar, die allein den Zweck hat, eine Untersuchung zur Ermittlung von Kriterien einzuleiten, die es der Kommission ermöglichen sollen, sich in einer abschließenden Entscheidung zur Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Binnenmarkt zu äußern, und kann deshalb nicht mit einer Nichtigkeitsklage angefochten werden (Beschluss vom 31. Januar 2006, Schneider Electric/Kommission, T‑48/03, EU:T:2006:34, Rn. 79, und Urteil vom 13. September 2010, Éditions Odile Jacob/Kommission, T‑279/04, nicht veröffentlicht, EU:T:2010:384, Rn. 89).
Ferner ist festzustellen, dass eine Klage gegen die nach Art. 8 der Verordnung Nr. 139/2004 am Ende von Phase II ergangene abschließende Entscheidung im Kontrollverfahren geeignet ist, wirksamen Rechtsschutz sicherzustellen.
Die Parteien, die einen Zusammenschluss angemeldet haben, können nämlich einen Rechtsbehelf gegen die das Kontrollverfahren abschließende Entscheidung einlegen, unabhängig davon, ob es sich um eine Entscheidung nach Art. 8 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 handelt, mit der ein Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt wird – wie in den Rechtssachen, in denen die Urteile vom 6. Juni 2002, Airtours/Kommission (T‑342/99, EU:T:2002:146), und vom 9. März 2015, Deutsche Börse/Kommission (T‑175/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:148), ergangen sind –, um eine Entscheidung nach Art. 8 Abs. 4 Verordnung Nr. 139/2004, mit der die Rückgängigmachung des Zusammenschlusses angeordnet wird – wie in der Rechtssache, in der das Urteil vom 22. Oktober 2002, Schneider Electric/Kommission (T‑77/02, EU:T:2002:255), ergangen ist –, oder um eine Entscheidung nach Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004, mit der ein Zusammenschluss unter Auflagen für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wird – wie in der Rechtssache, in der das Urteil vom 18. Dezember 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (C‑202/06 P, EU:C:2007:814), ergangen ist. Zudem kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch eine Entscheidung nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004, mit der ein Zusammenschluss für zulässig erklärt wird, eine von den Parteien, die das Zusammenschlussvorhaben angemeldet haben, anfechtbare Handlung ist. Ob eine Handlung Gegenstand einer Klage nach Art. 263 AEUV sein kann, hängt nämlich von ihrem Wesen ab. Der bloße Umstand, dass eine Entscheidung, einen angemeldeten Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären, die Parteien, die den Zusammenschluss angemeldet haben, grundsätzlich nicht beschwert, enthebt das Gericht daher nicht der Prüfung, ob die angefochtenen Feststellungen verbindliche Rechtswirkungen erzeugen, die geeignet sind, die Interessen dieser Parteien zu beeinträchtigen (Urteil vom 22. März 2000, Coca-Cola/Kommission, T‑125/97 und T‑127/97, EU:T:2000:84, Rn. 77 bis 79).
Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass ein auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 139/2004 ergangener Beschluss, die Phase II einzuleiten, eine Vorbereitungsmaßnahme ist, deren Rechtswidrigkeit im Rahmen einer Klage gegen die abschließende Entscheidung geltend gemacht werden kann.
Entgegen dem Vorbringen der Klägerin, dass der angefochtene Beschluss eine abschließende Beurteilung seines Verfassers in Bezug auf seine Zuständigkeit oder die gemeinschaftsweite Bedeutung des angemeldeten Zusammenschlusses voraussetze, ist der angefochtene Beschluss daher keine anfechtbare Handlung im Sinne von Art. 263 AEUV.
Dieses Ergebnis wird durch das übrige Vorbringen der Klägerin nicht in Frage gestellt.
Erstens kann die Klägerin das Urteil vom 18. Dezember 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (C‑202/06 P, EU:C:2007:814), oder die Schlussanträge der Generalanwältin Kokott in der Rechtssache Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (C‑202/06 P, EU:C:2007:255) nicht mit Erfolg als Beleg für die Anfechtbarkeit des angefochtenen Beschlusses heranziehen.
Zwar heißt es in Rn. 43 des vorstehend in Rn. 28 angeführten Urteils vom 18. Dezember 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (C‑202/06 P, EU:C:2007:814), dass die Zuständigkeit der Kommission für die Prüfung eines Unternehmenszusammenschlusses zu einem Zeitpunkt, der in engem Zusammenhang mit der Anmeldung dieses Zusammenschlusses steht, für die gesamte Dauer des Verfahrens feststehen muss, doch ging es dabei nicht um die Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage gegen einen auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 139/2004 ergangenen Beschluss, die Phase II einzuleiten, sondern nur um die Zuständigkeit der Kommission für den Erlass der angefochtenen Entscheidung, mit dem das Kontrollverfahren abgeschlossen wurde, auf der Grundlage von Art. 8 der Verordnung Nr. 139/2004.
Zweitens kann die Klägerin in Anbetracht der Ausführungen in Rn. 29 dieses Beschlusses die Relevanz des von der Kommission zur Stützung der Unzulässigkeitseinrede herangezogenen Beschlusses vom 31. Januar 2006, Schneider Electric/Kommission (T‑48/03, EU:T:2006:34), und insbesondere seiner Rn. 79 (siehe oben, Rn. 22) für den vorliegenden Fall nicht in Abrede stellen. Sie kann sich insoweit vor allem nicht darauf berufen, dass dieser Beschluss vor dem Urteil vom 18. Dezember 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (C‑202/06 P, EU:C:2007:814), ergangen ist.
Drittens kann die Klägerin auch die Relevanz des von der Kommission zur Stützung der Unzulässigkeitseinrede herangezogenen Urteils vom 13. September 2010, Éditions Odile Jacob/Kommission (T‑279/04, nicht veröffentlicht, EU:T:2010:384), und insbesondere seiner Rn. 89 (siehe oben, Rn. 22) für den vorliegenden Fall nicht in Abrede stellen.
Die Klägerin kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass in der Rechtssache, in der das Urteil vom 13. September 2010, Éditions Odile Jacob/Kommission (T‑279/04, nicht veröffentlicht, EU:T:2010:384), ergangen ist, eine am Ende von Phase II auf der Grundlage von Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 getroffene Entscheidung angefochten wurde und dass dort ein anderer Klagegrund vorgebracht wurde. Diese Umstände genügen nicht, um die Relevanz des in Rn. 89 dieses Urteils gewählten Ansatzes auszuschließen, der sich auf Entscheidungen auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung bezieht.
Nach alledem ist die Klage insgesamt als unzulässig abzuweisen, ohne dass auf die Frage eingegangen zu werden braucht, ob die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse geltend machen kann.
Kosten
Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
beschlossen:
1. Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.
2. Die Schwenk Zement KG trägt ihre eigenen Kosten sowie die Kosten der Europäischen Kommission.
Luxemburg, den 27. November 2017
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
A. M. Collins
* Verfahrenssprache: Deutsch.
