Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 6 czerwca 2022 r.

Zamawiający - Miasto Poznań - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie torowiska Górnego Tarasu Rataj pomiędzy skrzyżowaniem ul. Kórnickiej z Jana Pawła II, a os. Lecha, budowie przedłużenia ul. Pleszewskiej na odcinku od skrzyżowania z ul. Warczygłowy do skrzyżowania ul. Kaliskiej i Polanka (włącznie ze skrzyżowaniem) wraz z rozbudową ul. Kaliskiej na odcinku od ul. Polanka do ul. Jana Pawła II oraz przebudową fragmentu ul. Warczygłowy oraz usług związanych z wykonywanymi robotami budowlanymi w ramach Zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa trasy tramwajowej: Kórnicka - os. Lecha - rondo Żegrze wraz z budową odcinka trasy od ronda Żegrze do Unii Lubelskiej”.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 2022/S 091-249322 z dnia 11 maja 2022 r. Wykonawca, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, wniósł w dniu 23 maja 2022 r. odwołanie wobec czynności polegającej na ukształtowaniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz kryterium oceny ofert naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych tj. w szczególności w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1. art. 16 Pzp oraz art. 112 ust. 1 Pzp, poprzez: a) ukształtowanie wymogów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego, co doprowadza (poprzez możliwość wykazania się nim tylko w okresie ostatnich 5 lat) do ograniczenia uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców, a także narusza zasadę proporcjonalności; tym samym może uniemożliwić zainteresowanym wykonawcom, w tym i Odwołującemu złożenie oferty, co stanowi naruszenie zasad przewidzianych w ww. bezwzględnie obowiązujących przepisach Pzp; b) ukształtowanie wymogów dotyczących doświadczenia osoby kierowanej na stanowisko kierownika robót torowych (2) w ten sposób, że nie może się on wykazywać doświadczeniem zawodowym przy realizacji robót budowlanych przy budowie, rozbudowie lub przebudowie torowiska kolejowego tj. w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego, co doprowadza w (m.in. w obliczu przedmiotu niniejszego postępowania) do ograniczenia uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców, a także narusza zasadę proporcjonalności; tym samym może uniemożliwić zainteresowanym wykonawcom, w tym i Odwołującemu złożenie oferty, co stanowi naruszenie zasad przewidzianych w ww. bezwzględnie obowiązujących przepisach Pzp; 2) art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 Pzp, poprzez ukształtowanie kryterium oceny ofert w sposób niemający wpływu na jakość wykonania zamówienia, a jednocześnie dyskryminujący doświadczenie osób, które nabyły doświadczenie zawodowe także przy budowie, rozbudowie lub przebudowie torowiska kolejowego, co m.in. biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia - nie ma żadnego wpływu na jakość wykonania zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania zmiany postanowień w Rozdziale VIII ust. 2 pkt. 1) lit. d) kwadrat pierwszy Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie wymogów wobec zdolności technicznej lub zawodowej, w którym Zamawiający wymaga aby Wykonawca wykazał się doświadczeniem w następujący sposób (pogrubienia oraz skreślenia Odwołującego): ,, ... - w okresie ostatnich 5 lat 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie: 1) co najmniej 2 roboty związane z budową, rozbudową lub przebudową drogi / ulicy wraz z oświetleniem o wartości min. 10.000.000,00 PLN brutto każda, oraz 2) co najmniej 2 roboty związane z budową, rozbudową lub przebudową torowiska wraz z siecią trakcyjną o wartości min. 30.000.000,00 PLN brutto każda,...” 2. dokonania zmian postanowień w Rozdziale VIII ust. 2 pkt. 1) lit. d) kwadrat drugi Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie wymogów wobec zespołu osób, który Zamawiający wymaga aby wykonawca skierował do realizacji zamówienia w następujący sposób: ,,.4) Kierownik robót torowych 2 - wymagania: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej zgodne z ustawą Prawo budowlane; - co najmniej 60- miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i / lub kierownika robót branży torowej - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i / lub kierownika robót branży torowej przy realizacji co najmniej 2 robót budowlanych polegających na: budowie, rozbudowie lub przebudowie torowiska tramwajowego i /lub kolejowego długości co najmniej 500m wraz z trakcją o wartości robót min. 5.000.000,00 PLN brutto każda; 3) dokonania zmian postanowień w Rozdziale XV pkt 4 lit. d) Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób: ,.d) osoba wskazana, jako Kerownik robót torowych 2 posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika robót torowych przy realizacji: - 2 robót budowlanych polegających na: budowie, rozbudowie lub przebudowie torowiska Tramwajowego i/lub kolejowego długości co najmniej 500m wraz z trakcją o wartości robót min. 5.000.000,00 PLN brutto każda (spełnienie odpowiedniego warunku udziału) - otrzyma 0 punktów; - 3 robót budowlanych polegających na: budowie, rozbudowie lub przebudowie torowiska Tramwajowego i/lub kolejowego długości co najmniej 500m wraz z trakcją o wartości robót min. 5.000.000,00 PLN brutto każda - otrzyma 2punkty:..." Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 maja 2022 r. do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wraz z udostępnieniem kopii odwołania żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów wynikających z art. 525 ust. 1 - 3 Pzp Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której zawarł oświadczenie, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości - w zakresie określonym w uzasadnieniu.

W związku z powyższym Zamawiający dokonał zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w następującym zakresie: 1) Rozdział VIII ust. 2 lit. d) kwadrat pierwszy Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie wymogów wobec doświadczenia wykonawcy: ,,. - w okresie ostatnich 5 lat 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie: 1) co najmniej 2 roboty związane z budową, rozbudową lub przebudową drogi / ulicy wraz z oświetleniem o wartości min. 10.000.000,00 PLN brutto każda, oraz 2) co najmniej 2 roboty związane z budową, rozbudową lub przebudową torowiska wraz z siecią trakcyjną o wartości min. 30.000.000,00 PLN brutto każda,.'' 2) Rozdział VIII ust. 2 lit. d) kwadrat drugi Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie wymogów wobec zespołu osób, który Zamawiający wymaga aby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia: ,,. 4) Kierownik robót torowych 2 - wymagania: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń lub z ograniczeniami w specjalności inżynieryjnej kolejowej zgodne z ustawą Prawo budowlane: - co najmniej 60- miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i / lub Kierownika Robót Branży torowej i/lub Kierownika Robót Branży Kolejowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i / lub Kierownika Robót Branży torowej i/lub Kierownika Robót Branży Kolejowej przy realizacji co najmniej 2 robót budowlanych polegających 1 roboty budowlanej polegającej na: budowie, rozbudowie lub przebudowie linii kolejowej wraz z trakcją o wartości robót min. 5.000.000,00 PLN brutto każda;” 3) Rozdział XV pkt 4 lit. d) Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie kryteriów oceny ofert: d) osoba wskazana, jako Kierownik robót torowych 2 posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika budowy i / lub Kierownika Robót Branży torowej i/lub Kierownika Robót Branży Kolejowej przy realizacji: - 1 roboty budowlanej polegającej na: budowie, rozbudowie lub przebudowie linii kolejowej wraz z trakcją o wartości robót min. 5.000.000,00 PLN brutto (spełnienie odpowiedniego warunku udziału) - otrzyma 0 punktów; - 2 robót budowlanych polegających na: budowie, rozbudowie lub przebudowie linii kolejowej wraz z trakcją o wartości robót min. 5.000.000,00 PLN brutto każda - otrzyma 2 punkty;'' Biorąc pod uwagę dokonane powyżej ustalenia, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wobec braku zgłoszenia przez wykonawców w ustawowym terminie oraz w trybie, o którym mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp, przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, postępowanie niniejsze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.

W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Wobec powyższego, postanowiono, jak w sentencji. O kosztach postępowania Izba orzekła, biorąc pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący ........................ 6